Análisis De La Regulación Del Arbitraje En El Marco Del Proyecto De Código Civil Y Comercial De La Nación Desde Una Perspectiva De Derecho Comparado: ¿Una Reforma A Mitad De Camino?

I. Introducción

1. La incorporación de una serie de normas relativas al arbitraje en el Capítulo 29 Contrato de arbitraje, del Título IV Contratos en particular, del Libro Tercero Derechos personales, del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[1] (en lo sucesivo "el Proyecto") supone, en principio, una decisión oportuna, y en cierta medida, audaz frente a la inmutabilidad y vetustez de que adolecen las disposiciones actuales[2] y al desorden legislativo a que ha dado lugar la regulación inconexa, incompleta y, con frecuencia, contradictoria establecida en cada uno de los códigos de procedimiento civil y comercial[3] de las veinticuatro jurisdicciones provinciales argentinas[4].

2. Tan es así que, en forma preliminar, habría de acogerse con beneplácito que ellegislador aproveche la oportunidad que brinda la elevación, por parte del Poder Ejecutivo Nacional, del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[5] al Congreso Nacional para introducir una regulación relativa al arbitraje. En efecto, una de las tantas finalidades de dicho Proyecto de unificación de las normativas civil y comercial consiste precisamente en integrar al ordenamiento jurídico argentino normas que permitan regular el instituto del arbitraje y que sean de aplicación en todo el territorio nacional. Así pues, esta medida podría allanar el camino tendiente a alcanzar los tan anhelados objetivos de armonización y actualización de, al menos, los aspectos esenciales del arbitraje, que tantas veces se vieron frustrados como consecuencia de la pérdida de estado legislativo de los diversos proyectos de leyes de arbitraje presentados ante el Congreso Nacional, en el transcurso de las dos últimas décadas[6].

3. Empero, de mantenerse el articulado propuesto, la consecución de tales loables objetivos no será una tarea fácil, habida cuenta de que, entre otras cosas, se ha adoptado una técnica legislativa que parece no ser la más adecuada. En efecto, en la regulación propuesta se opta por tratar el instituto del arbitraje como un mero contrato más de los tantos regulados en el Proyecto, eclipsando de ese modo el aspecto jurisdiccional que dicho instituto comporta, y por ende, debilitando, en cierta medida, la posición de los árbitros que ejercen verdaderas funciones jurisdiccionales, tal como lo ha afirmado la Corte Suprema de la Nación[7].

4. Antes bien, la Comisión podría haberse inclinado por otras alternativas menos engorrosas que permitiesen, bien una regulación mínima e indispensable de los aspectos convencionales o de fondo del arbitraje, siguiendo la técnica utilizada en el Código Civil de Quebec[8], bien una regulación cabal de dicho instituto (mediante la formulación de disposiciones tanto de fondo como de procedimiento) recurriendo a la sanción de una ley nacional de arbitraje. Así, el recurso a esta última modalidad de técnica legislativa no debería necesariamente acarrear conflictos de competencia con las jurisdicciones provinciales, habida cuenta de que una Ley Nacional de Arbitraje podría basarse en una interpretación amplia del inciso 13 del Artículo 75 de la Constitución Nacional[9], que confiere al Congreso Nacional la competencia legislativa para regular el comercio internacional e interprovincial[10].

5. Asimismo, tal como se analizará más adelante, en la normativa del Proyecto se hace evidente que existe una desarticulación entre las normas de fondo y de procedimiento y las normas de derecho convencional, al tiempo que también se advierte la falta de criterios que permitan establecer la prevalencia de las normas de fondo que se prevén en el Proyecto - al ser éstas derecho sustantivo aplicable a toda la República - por sobre las normas de fondo vigentes en los códigos de procedimiento provinciales.

6. Relacionado con la cuestión de la técnica legislativa, también cabría señalar que en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[11], preparados por la Comisión Redactora[12], se mencionan como fuente del articulado[13], el Código Civil del Quebec[14], la reciente reforma del derecho francés en materia de arbitraje[15], la Ley Modelo de la CNUDMI[16] sobre Arbitraje Comercial Internacional y aquellos principios que son prácticamente universales. Sin embargo, al analizar tales cuerpos normativos y compararlos con el articulado del Proyecto queda claro que no se ha seguido la gran mayoría de los postulados básicos consagrados en tales legislaciones e instrumentos internacionales.

7. En otro orden de ideas, cabe subrayar que en el Proyecto se consagra una postura monista[17] en torno a la regulación del arbitraje en contraposición a las fuentes en la que afirma inspirarse. Con todo, la cuestión relativa a una distinción entre la regulación del arbitraje interno y del arbitraje internacional sigue constituyendo, en la actualidad, un tema sobre el que no existe una opinión unánime en la doctrina internacional. Según algunos autores, entre los que destaca el Profesor Pierre Lalive[18], no existiría un criterio objetivo o de índole estrictamente jurídica que permita determinar cuál de ambos criterios resulta el más adecuado.

8. Así, al consagrarse claramente un enfoque monista puro y duro, no se deja margen para establecer excepciones o salvedades en relación con el arbitraje internacional. Muy por el contrario, se prescriben un número importe de normas que resultan propias de un código procesal interno[19] sin tener en cuenta los usos y prácticas arraigados en la esfera internacional, lo que podría representar un escollo para el normal desarrollo de un arbitraje internacional[20].

9. Por otra parte, también debe ponerse de relieve que en el articulado del Proyecto se incorporan algunas disposiciones que sí representan un cierto grado de avance frente a la regulación actual del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico[21]. En relación con esta cuestión, cabe aclarar que gran parte de las soluciones aportadas en el Proyecto ya habían sido introducidas a nuestro ordenamiento jurídico por medio de decisiones jurisprudenciales[22], que a pesar de no ser siempre uniformes respecto de la decisión adoptada para determinados temas[23], sí permitieron sensibilizar al legislador sobre la necesidad de incorporar determinados principios elementales aceptados universalmente, algunos de los cuales ahora se recogen en el articulado del Proyecto[24].

10. Con todo, no es menos cierto que una gran parte de los aspectos fundamentales presentes en toda legislación moderna del arbitraje[25] no se ven reflejados en el texto legislativo propuesto, y aquéllos que sí se recogen en el Proyecto tal vez carecen de la rigurosidad o claridad con que se contemplan en tales legislaciones[26]. Así pues, en la sección pertinente del presente estudio, se examinarán con mayor grado de detalle todos estos aspectos a fin de sopesar las virtudes y defectos que presentan, para de ese modo, poder extraer conclusiones que permitan sugerir medidas correctivas tendientes a mejorar la eficacia de la legislación propuesta.

11. En resumen, el objeto del presente estudio consiste en examinar, desde una perspectiva del derecho comparado, las normas del Proyecto a la luz de las disposiciones de las legislaciones extranjeras e instrumentos internacionales que la Comisión redactora menciona en los Fundamentos del Proyecto[27] como fuente del articulado, a fin de determinar con precisión cuál es el grado de confluencia alcanzado con tales fuentes. Asimismo, se analizarán las demás legislaciones que también han constituido fuente de inspiración[28] del articulado propuesto (aunque no se las mencione en los Fundamentos del Proyecto[29]), así como aquellos instrumentos internacionales pertinentes (convenios internacionales[30], instrumentos de armonización legislativa[31], reglamentos de instituciones dedicadas a la organización de arbitrajes[32]) en los que también pueda haberse inspirado la Comisión Redactora. De ese modo, y sobre la base de las consideraciones a que dará lugar nuestro estudio, extraeremos las conclusiones necesarias que permitan apreciar cabalmente cuáles son las cuestiones que deberían mejorarse, o bien las lagunas que debieran colmarse con miras a que el ordenamiento jurídico argentino resulte un entorno jurídico propicio para la prosecución de procesos arbitrales, especialmente de carácter internacional.

12. En cuanto a la metodología que se utilizará en el presente estudio cabe resaltar que consistirá en examinar la normativa objeto de análisis desde una perspectiva de derecho comparado, en función de cinco grandes cuestiones, que a nuestro entender, subyacen a la problemática que ésta presenta, a saber; 1) la técnica legislativa empleada, 2) las fuentes implícitas y explícitas en las que se inspira el Proyecto, 3) la imbricación del concepto de "contrato de arbitraje", 4) la adopción de la postura monista, 5) la omisión de incorporar disposiciones en las que se consagren los avances y las tendencias más recientes en materia de arbitraje comercial internacional.

II. Análisis en particular

1) Técnica legislativa

13. Respecto de la técnica legislativa implementada en el Proyecto ya hemos adelantado algunas críticas[33]. Así pues, cabe recalcar que en la normativa del Proyecto parece que no se articulan las normas de fondo y de procedimiento con las normas dimanantes del derecho convencional vigente[34], que forma parte de nuestro derecho positivo por expreso mandato constitucional[35]. Tampoco se prevé en el Proyecto norma alguna que pueda interpretarse en el sentido de que la normas de fondo de fondo relativas al arbitraje que se establezcan en el Código Civil y Comercial de la Nación desplazarán a las normas de fondo que seguirán vigentes en muchos de las regulaciones del arbitraje de los códigos de procedimiento provinciales[36]. Tampoco se establece mecanismo alguno de armonización legislativa entre tales cuerpos normativos, como sí se proponía en el Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de 2001[37].

14. Por otra parte, respecto de la cuestión relativa a la armonización legislativa en el plano nacional, cabe hacer hincapié en que la Argentina no es el único país que se ve confrontado al problema relativo a la repartición de competencias legislativas entre el Estado Nacional (con competencia para dictar leyes sustantivas) y los Estados Provinciales (con competencias para dictar leyes de índole procesal), puesto que un gran número de Estados tienen una estructura jurídico-política similar a la nuestra[38]. Sin embargo, la particularidad del caso argentino radica fundamentalmente en la legislación fragmentaria e inconexa que existe en materia de arbitraje en las 24 jurisdicciones provinciales, a diferencia de lo que ocurría en países como Suiza[39], y en que dicha legislación presenta un grado de obsolescencia tan importante que la necesidad de contar con una ley nacional en la materia[40], que ante todo actualice, y armonice[41] las disposiciones vigentes es imperiosa.

15. Así pues, a partir de esta premisa realista, aunque poco alentadora, el legislador decidió adoptar medidas tendientes a subsanar el problema al ocuparse del tema del arbitraje en el Proyecto. Empero, la técnica legislativa empleada para hacer frente a esa problemática no parece no ser, como lo señaláramos, la más apropiada o al menos, la que ofrezca la solución más razonable para solventar la cuestión.

16. Lo que más sorprende de la reglamentación propuesta es que el legislador tenía conocimiento de las soluciones aportadas en otros ordenamientos jurídicos de similares características al nuestro. Prueba de ello es la mención de las fuentes del articulado que se realiza en el texto de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Allí, como ya lo anticipáramos, se citan, entre otros instrumentos, el Código Civil del Quebec y el decreto 2011-48 del Primer Ministro francés[42].

17. Por ello, estimamos que resulta de utilidad para el presente estudio detenernos y centrar nuestra atención en la regulación del arbitraje de la Provincia del Quebec. Ello no obstante, debe aclararse que la regulación del arbitraje en el ordenamiento jurídico canadiense presenta características propias que no sería posible analizar en el acotado marco del presente análisis[43].

18. Ahora bien, al analizar el Código Civil del Quebec observamos que en él no se regula el instituto del arbitraje en general, sino que por el contrario, en su Capítulo XVIII se regulan temas puntuales relativos al Acuerdo de Arbitraje[44] y cuestiones conexas, y que en el último artículo de dicho capítulo se remite al Código Procesal Civil del Quebec para todas las cuestiones de procedimiento que sean susceptibles de ser dejadas sin efecto por voluntad de las partes, o que no hayan sido previstas en el acuerdo de arbitraje. Por otra parte, al consultar el Código Procesal Civil del Quebec se constata que en dicho cuerpo normativo se regula el procedimiento arbitral con un grado de detalle importante, y se establece en su artículo 940.6 que respecto de todo arbitraje internacional[45] su interpretación se realizará, cuando ello proceda, tomando en consideración la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 18º período de sesiones, y la Nota explicativa de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional[46].

19. En efecto, la solución descrita en el párrafo precedente podría haber constituido una manera efectiva y apropiada de sortear toda la problemática referente a la repartición de competencias federales y provinciales en torno al instituto del arbitraje. Así, en el Proyecto se podría haber legislado únicamente sobre las cuestiones relativas al acuerdo de arbitraje y sus cuestiones conexas (cómo en el Código Civil del Quebec), y prever una remisión a la Ley Modelo de la CNUMDI para todo lo referente al desarrollo del proceso arbitral de carácter internacional. De este modo, la competencia de las provincias respecto de las cuestiones de procedimiento de arbitraje interno no se vería afectada. Por el contrario, cuando un arbitraje fuese calificado de internacional[47] se regiría por las disposiciones del Proyecto interpretadas a la luz de las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI.

20. Desafortunadamente, y a pesar de ser una de las fuentes de su articulado, en el Proyecto no se ha seguido esa óptica más que acertada, sino que se ha pretendido ir más allá de la regulación del acuerdo de arbitraje y cuestiones conexas, y se han regulado situaciones de neto corte procesal, sin siquiera establecer un criterio específico que permita determinar con precisión cuándo un arbitraje debe ser calificado de internacional, más allá de las disposiciones de carácter general que figuran en los artículos 2605 y 2607 del Proyecto, en materia de jurisdicción internacional[48]. Si bien en tales artículos se permite el pacto y la prórroga de la jurisdicción a favor de árbitros fuera de la República en materia patrimonial e internacional, no se precisa cuándo una relación jurídica debe reputarse internacional.

21. Por otra parte, cabe recalcar que los artículos referidos a las cuestiones procesales que figuran en el Proyecto no aportan grandes avances en lo concerniente a la modernización de la regulación del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, sino que en determinados casos se reproducen disposiciones anacrónicas existentes en dichos códigos[49], y en otros, hasta representan un retroceso a la luz de las tendencias más recientes en la materia[50]. En el mismo orden de ideas, cabe poner de relieve que en el artículo 1664 del Proyecto relativo a la retribución de los árbitros hasta se cristaliza una solución que se contrapone en forma flagrante a lo resuelto en un precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nación[51] (Yacimientos Carboníferos Fiscales s/tribunal arbitral), el cual giró en torno a la regulación de honorarios de los árbitros en un proceso arbitral ad-hoc. Así, la Corte expresó que:

"[...], si bien las cuestiones referentes a los honorarios regulados en las instancias ordinarias, a la determinación del interés comprometido en el juicio y a las bases consideradas a tal fin, así como a la interpretación y aplicación de las normas arancelarias, son -en virtud de su carácter fáctico y procesal- materia extraña al recurso establecido en el art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a tal principio cuando lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa (Fallos: 308:208, 956 y 2123, entre muchos otros). [...] Que semejante situación se presenta en el sub examine toda vez que el criterio seguido por los jueces de la causa al regular los honorarios de los profesionales intervinientes en calidad de árbitros con base en las pautas fijadas por la ley 21.839 lleva a la aplicación de una ley extraña a la índole de las funciones desempeñadas, en grave desmedro de los intereses patrimoniales de las partes y de los objetivos perseguidos por el legislador al regular, en nuestro ordenamiento jurídico, la materia arbitral." (La ley 21.839 es la Ley de aranceles de Abogados y Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires y tribunales federales.)[52]

22. Tras el razonamiento reseñado, la Corte resuelve la cuestión de qué baremo aplicar a los honorarios de los árbitros cuando las partes nada hayan acordado al respecto, decidiéndose por la aplicación de:

"[...] las escalas previstas en el Reglamento de Conciliación Facultativa y de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por ser el ordenamiento que prevé expresa y detalladamente el régimen de remuneraciones de los árbitros en ejercicio de una actividad análoga a la desarrollada en autos."[53]

23. De ello se desprende que la Corte Suprema en el caso de la regulación de los honorarios de los árbitros estableció, casi 16 años antes de la elaboración del presente Proyecto, una solución mucho más acorde con la práctica comercial internacional al tomar como pauta las escalas previstas en el Reglamento de la CCI. Así pues, sobre la base de dicha decisión podría considerarse que la Corte Suprema admitió que el proceso de globalización normativa trae consigo la pérdida por parte de los Estados del monopolio de sancionar todas las normas que han de regir, al menos, el proceso arbitral. De ello se desprende que, al admitir la aplicación de la regla prevista en el Reglamento de la CCI, la Corte Suprema propugnó, tres lustros atrás, una postura mucho más avanzada que la disposición prevista en el artículo 1664 objeto de análisis, puesto que en vez de recurrir a las reglas locales aplicables a la actuación extrajudicial de los abogados, dispuso la aplicación de reglas que no dimanaban de un ordenamiento jurídico nacional o supranacional, sino de una entidad encargada de la administración de arbitrajes. Así, cabe concluir que la disposición en análisis debería reconsiderarse para adaptarla, bien a la postura de la Corte Suprema expresada en el fallo citado, bien a las normas de las legislaciones más avanzadas que consisten simplemente en dejar la cuestión de la retribución de los árbitros en manos de lo convengan las partes o del reglamento al que se remitan, en el que, por cierto, siempre se contemplará una disposición a la retribución de los árbitros.

24. Así, la técnica legislativa aplicada a la regulación del arbitraje suscita grandes reparos al constatarse que no solo el articulado propuesto se contrapone, en gran medida, a las fuentes citadas en los Fundamentos[54], sino que también se recogen normas de una multiplicidad de cuerpos normativos, a su vez, en cierta medida, divergentes entre sí[55], sin una articulación aparente que permita asignarle a la regulación propuesta una impronta propia que modele el arbitraje de conformidad con las cuestiones de política general, que en la materia, el Estado Argentino desee imprimirle al instituto.[56]

25. Por el contrario, la incorporación de normas procedentes de diversos cuerpos legislativos[57], sin guardar un hilo conductor ni tener en mira un objetivo concreto crea, en sí misma, contradicciones intrínsecas y extrínsecas al texto normativo propuesto. Así, esta situación terminará por entorpecer una interpretación armónica de los diferentes artículos, y presupondrá serias dificultades para los árbitros, los jueces y los abogados (tanto locales como extranjeros) que participen en procesos arbitrales, a la hora de dilucidar el significado de sus disposiciones así como de establecer la prevalencia de las disposiciones dimanantes del Código Civil y Comercial de la Nación frente a las de los códigos provinciales en la materia[58].

26. A nuestro juicio, la técnica legislativa podría mejorarse si se articulasen las diversas soluciones propuestas en las legislaciones del Quebec y de Suiza. En efecto, una alternativa más lógica y coherente, hubiese sido legislar solamente sobre el arbitraje internacional, siguiendo en parte el ejemplo del Capítulo XII de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado[59], y en parte el ejemplo de la legislación quebequense. Así se podría haber establecido una legislación mínima sobre los aspectos esenciales del arbitraje en la que se tratasen cuestiones relativas al establecimiento de un criterio preciso para establecer en que casos un arbitraje debe reputarse internacional, al acuerdo de arbitraje, a los criterios de arbitrabilidad de las controversias, así como una disposición semejante al último párrafo del artículo 2639 del Código Civil del Quebec[60], mediante la cual se disponga que no se podrá impugnar un acuerdo de arbitraje por el solo hecho de que las normas que deben aplicarse para dirimir la controversia son de orden público. Por lo demás, en lo que se refiere, a la constitución del tribunal arbitral, la recusación de los árbitros, los principios rectores del proceso arbitral, el derecho aplicable al fondo, y una adecuada reglamentación de las vías recursivas que pueden intentarse contra el laudo, se podría haber hecho una remisión a la Ley Modelo de la CNUDMI, tal como se dispone en el Código Procesal Civil del Quebec.

27. Por otra parte, de establecerse una regulación con estas características bien podría insertársela en el Título IV (Disposiciones de derecho internacional privado) del Libro Sexto del Proyecto de Código Unificado, como Sección 17 (Arbitraje Internacional) del Capítulo 2 (Parte especial). Esta técnica legislativa se asemejaría en gran medida a la solución aportada por el legislador suizo al incluir el Capítulo XII intitulado Arbitraje internacional en la Ley de Derecho Internacional Privado de dicho país, regulación de arbitraje ésta que por otra parte ha sido siempre considerada como una de las más avanzadas en la materia, y cuya inclusión en una ley de derecho internacional privado no suscitó importantes críticas. A mayor abundamiento, se observa que la estructura de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza se asemeja a la regulación del Título IV del Libro Sexto de nuestro Proyecto de Código, de manera que la idea de la inclusión del arbitraje tal como se expuso anteriormente podría perfectamente ponerse en práctica sin consecuencias jurídicas adversas ni imprevisibles[61].

2) Fuentes explícitas e implícitas en las que se inspira el Proyecto

28. Resulta interesante recapitular, en esta fase de nuestro análisis, las fuentes en las que se inspira la regulación propuesta. La diferenciación que realizamos entre fuentes explícitas e implícitas responde a un intento por determinar con precisión la procedencia de las distintas disposiciones incluidas en el Proyecto. Ello, contribuirá a comprender más cabalmente las razones que motivaron a la Comisión redactora a prever una gama de disposiciones tan heterogénea que, a menudo, no guarda un hilo conductor a lo largo de todo el artículo.

29. Ahora bien, al analizar tales cuerpos normativos y compararlos con el articulado del Proyecto se puede concluir que gran parte de sus principios básicos consagrados en las fuentes explícitas no se ven reflejados en la regulación propuesta, y, por el contrario, ciertas normas del Proyecto o, parte de ellas, se han basado, en gran medida, en disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[62], así como en otras legislaciones que, inexplicablemente, no se mencionan en tales Fundamentos. Si bien esta situación no es censurable en sí misma, en cambio sí suscita reparos la constatación de que el legislador se limita tan solo a incorporar disposiciones extraídas de diversos ordenamientos jurídicos sin establecer una adecuada articulación y armonización legislativas.

30. Así pues, sobre la base de lo expuesto precedentemente cabe formular la siguiente apreciación: las fuentes explícitas, a saber, el Código Civil del Quebec, la nueva regulación francesa (decreto 2011-48), y la Ley Modelo de la CNUDMI no han constituido una genuina fuente de inspiración para el legislador, habida cuenta de las disposiciones formuladas en el proyecto de regulación. En efecto, si bien se han recogido determinadas disposiciones de tales cuerpos normativos, otras tantas de gran importancia para la formulación de una regulación, en consonancia con los principios universalmente aceptados en la materia, han sido omitidas o bien no se han recogido importantes principios informantes de determinadas regulaciones citadas como fuente del articulado propuesto, como sucede con la regulación francesa[63].

31. Más concretamente, empezaremos por referirnos a las disposiciones del Código Civil del Quebec. Así, se observa que el artículo 2639 del Código Civil del Quebec se asemeja al artículo 1651, dado que en ambos se enumeran materias que quedan excluidas del arbitraje. Sin embargo, hubiera sido de gran utilidad que también se recogiera la última parte de dicho artículo 2639 en la que se dispone que "[s]in embargo, no se podrá impugnar la eficacia del acuerdo de arbitraje aduciendo que las normas aplicables a la solución de la controversia son de orden público." En efecto, una disposición semejante resultaría de gran utilidad para el pleno desarrollo del arbitraje en la Argentina, puesto que constituiría una escollo insalvable para cualquier tentativa jurisprudencial de desconocer la eficacia de un acuerdo de arbitraje por el solo hecho de que las normas aplicables a la solución de la controversia revistan carácter de orden público. Por el contrario, sería lícito esperar que, de incorporar una norma semejante, el instituto del arbitraje saldría fortalecido, puesto que ya resultaría muy difícil que los tribunales judiciales atendiesen el argumento, frecuentemente aducido, relativo a la naturaleza de orden público de la controversia para, de ese modo, poner en tela de juicio la eficacia al acuerdo arbitral.

32. Por otra parte, una gran aportación a la propuesta de regulación del arbitraje hubiese sido la incorporación de determinadas normas de la nueva regulación francesa relativa al arbitraje introducida por el decreto 2011-48. Más precisamente nos referimos a la consagración de la figura denominada "juge d'appui"[64] ("juez de apoyo") para los procesos arbitrales en lo que respecta a la constitución del tribunal arbitral, a la recusación de los árbitros, la renuncia de los árbitros que no haya sido aceptada por una o ambas partes, la petición de la revocación de un árbitro presentada por una parte, y en caso de prolongación de la misión del árbitro. En efecto, ante la falta de precisión de los artículos 1663 (recusación)[65] y 1664 (retribución) del Proyecto objeto de análisis en lo referido a qué tribunal judicial debe conocer de la cuestión, en caso de que en el reglamento de la entidad administradora de arbitraje nada se prevea respecto de la cuestión de que se trate, la consagración de un "juez de apoyo", siguiendo el modelo francés, hubiese venido a colmar esa laguna legislativa de que adolece la regulación, y que seguramente traerá consigo interpretaciones divergentes en cuanto a cuál es el juez competente para entender en tales supuestos. Por el contrario, en el caso francés, el tanto el "juez de apoyo", como sus competencias están bien delimitados. Así, éste será el Presidente del tribunal de grande instance[66], o cuando las partes así lo prevean expresamente, el Presidente del tribunal de comercio, o en ausencia de toda estipulación en el acuerdo de arbitraje, el Juez del lugar en donde se fijó la sede del arbitraje. Asimismo, cuando se trata de un arbitraje internacional, el "juez de apoyo" para el procedimiento arbitral es el Presidente del tribunal de grande instance de Paris.

33. En el mismo orden de ideas, cabe señalar que en la ley española de reforma (Ley 11/2011)[67] de la Ley de Arbitraje 60/2003, fuente implícita de la regulación prevista en el Proyecto, también se prevén cambios que presuponen mejoras en cuanto a la reasignación de las funciones judiciales de apoyo[68] al arbitraje, en consonancia con la idea fuerza que propició la consagración del "juez de apoyo" en la regulación francesa objeto de análisis en los párrafos precedentes.

34. En el marco de este acotado estudio del Proyecto sería prácticamente imposible analizar todas y cada una de las disposiciones de las fuentes explícitas e implícitas en que se inspiró la Comisión redactora para formular el articulado propuesto. Por ello, se señalaron solamente unos pocos ejemplos, pero remitimos al lector a dichas fuentes para constatar la gran cantidad de otras normas que podrían haberse incorporado al articulado del Proyecto para solventar el problema de la vetustez y la desarticulación de nuestra legislación en materia de arbitraje.

35. Por último, cabe poner de relieve que en muchos casos se ha recurrido a la mera transcripción de disposiciones contenidas en una de las fuentes sin que guarden una debida relación con el resto de los artículos que figuran en el Proyecto. A título ilustrativo, se observa que el artículo 1661 del Proyecto que reza:"Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.", es copia textual del artículo 2641 del Código del Quebec, en el que se dispone, a saber: "Est nulle la stipulation qui confère à une partie une situation privilégiée quant à la désignation des arbitres." (Es nula la estipulación que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros"). En efecto, si bien este artículo figura en diversos cuerpos normativos[69], la utilidad que puede traer aparejada[70] frente a las graves omisiones de que adolece el resto de la normativa propuesta no parece ser de un grado tan importante que convalide su incorporación al Proyecto en detrimento de otras disposiciones que sí revisten un grado de importancia mucho mayor, y hubiesen contribuido a mejorar en gran medida el articulado propuesto[71].

3) Imbricación del concepto de "contrato de arbitraje"

36. En la presente sección utilizamos el término imbricación[72] para referirnos a la incorporación del concepto - dogmático - de "contrato de arbitraje" a fin de poner de relieve lo innecesario que resulta atizar nuevamente el debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje al calificar a dicho instituto, de forma casi superflua, como un "contrato" puro y simple, cuando las disquisiciones teóricas sobre esa cuestión carecen de actualidad. Así, como ya lo señalamos, hubiese resultado mucho más fácil recurrir a otra solución legislativa en consonancia con la mayoría de las legislaciones más avanzadas, en vez de aferrarse a una concepción del arbitraje que suscita polémica y conlleva un desbarajuste legislativo de importantes consecuencias.

37. Es por ello que estimamos que la armonización y actualización de la normativa vigente del arbitraje solo resultará posible si la regulación propuesta se ocupase de todos los aspectos esenciales del proceso arbitral a partir de un enfoque integrador, en cuyo marco tengan cabida tanto los aspectos convencionales (o de fondo) como aquéllos de procedimiento, sin establecer clasificaciones dogmáticas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, que por otra parte, muy probablemente traerán consigo graves dificultades a la hora de interpretar y aplicar las disposiciones del articulado en forma armónica con las demás normas procesales que seguirán vigentes, tras la aprobación del presente Proyecto. A mayor abundamiento, cabe precisar que, en la actualidad, la gran mayoría de la doctrina tanto a nivel nacional como internacional conviene en afirmar que la naturaleza jurídica del arbitraje es de índole mixta o híbrida, es decir, que comporta tanto aspectos contractuales como procesales[73].

38. Por otra parte, a nuestro entender, la caracterización del arbitraje como un contrato responde, no tanto a un anhelo de innovación en materia de técnica legislativa[74], sino más bien a una tentativa de justificar su inserción en el Título IV del Libro Tercero[75] del Proyecto, como un simple contrato de los tantos regulados en dicho cuerpo normativo, con el fin de evitar posibles conflictos de competencia legislativa con las provincias[76]. Sin embargo, la Comisión Redactora debió haber tenido en cuenta las consecuencias desestabilizadoras, así como las contradicciones que dicha estrategia podría conllevar para todo el sistema normativo del instituto del arbitraje vigente en la Argentina[77].

39. En efecto, la cuestión de la caracterización del arbitraje como un mero contrato suscitará no sólo importantes controversias teóricas sino que también traerá consigo posiciones contrapuestas a la hora de interpretar y de delimitar las diversas acepciones que el concepto de "contrato de arbitraje" presenta en el marco del Proyecto. Así, cabría preguntarse si el contrato celebrado entre las partes y la organización encargada de la administración del arbitraje (art. 1657), y el contrato celebrado entre los árbitros y las partes (art. 1662) al estar contemplados en el Capítulo 29 sobre "Contrato de arbitraje"[78], son contratos accesorios a éste, o en realidad se trata de contratos autónomos, que tal como lo explica la jurisprudencia francesa[79] no quedan sometidos al principio de Kompetenz-Kompetenz, sino que cualquier conflicto que se relacione con la validez e inexistencia de éstos serán dirimidos por el Juez competente que corresponda.

40. Sumado a ello, cabría señalar que a lo largo del articulado no se constata la existencia de una armonización terminológica mínima, la cual es imprescindible para que todo texto normativo sea claro y no se vea impregnado de normas ambiguas que dificulten su aplicación.

41. Sin embargo, es de destacar que en el articulado objeto de análisis, el término de "contrato de arbitraje"[80], que constituye el título del Capítulo que lo regula, es sustituido por otros términos sin guardar una coherencia terminológica entre los diferentes artículos. Así, para referirse al "contrato de arbitraje" propiamente dicho, se utilizan términos tales como "acuerdo de arbitraje", "acuerdo independiente" (art.1650), "convenio arbitral" (art.1652). Por otra parte, tampoco se contempla una armonización con los términos utilizados en el derecho de origen convencional[81]. A más, para referirse al contrato que el árbitro celebra con las partes previsto en el artículo artículo 1662 se utiliza el término "contrato" (sin mayores especificaciones), cuando pudo haberse previsto una denominación más precisa, siguiendo, por ejemplo, la terminología empleada en la doctrina y jurisprudencia francesas, en cuyo marco dicho contrato se denomina "contrat d'arbitre" (contrato de árbitro) o "contrat d'arbitrage" ("contrato de arbitraje"), si bien, en nuestro caso, esta última alternativa no podría utilizarse, puesto que se confundiría con el "contrato de arbitraje" propiamente dicho.

42. Así, respecto de esta última cuestión cabe formular determinadas reflexiones. En efecto, si seguimos el razonamiento del Tribunal de grande instance y de la Cour d'appel de Paris el "contrat d'arbitre" ("contrato de árbitro") es un contrato que se desprende del acuerdo de arbitraje (o "contrato de arbitraje" en la terminología del Proyecto), pero que se diferencia netamente de este último. Por lo tanto, a nuestro entender, la regulación de dicho tipo de contrato en el Capítulo dedicado al "contrato de arbitraje" podría crear confusión con respecto a la aplicación del principio de Komptenz-Kompetenz, así como otros temas concomitantes, como podrían ser la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de sus obligaciones, es decir, si se rigen por el derecho contractual o la tarea que realizan tiene un carácter público[82] por ser de índole jurisdiccional[83].

43. Por otra parte, en vista de la versión actual del artículo 1662 cabría formularse la siguiente pregunta: Si las partes pueden incorporar un reglamento arbitral de una entidad encargada de la administración de arbitrajes para que rija todo el proceso arbitral, ¿qué sucedería en caso de que las obligaciones dimanantes de dicho reglamento se contrapongan con las obligaciones establecidas en el artículo objeto de análisis? ¿se trata de una norma de carácter imperativo que no puede ser dejada de lado por la mera voluntad de las partes? Si la respuesta es afirma, cómo se interpreta esta solución con lo dispuesto en la última parte del artículo 1657, a saber: "Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje."

44. En relación con esta cuestión, es de destacar las estipulaciones previstas en los artículos 34 y 35 Reglamento de la CCI[84]. Así pues, habida cuenta de lo prescrito en el artículo 1662, parecería que las obligaciones de los árbitros se relacionan solamente con las partes, y no así con la institución encargada de la Administración del Arbitraje. Por consiguiente, en caso de que las partes hubiesen pactado la aplicación de dicho Reglamento, y dado que de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo 1657[85] éste forma parte del contrato de arbitraje, la parte que se viese perjudicada por los hechos u omisiones de un árbitro que actúa baja égida de la CCI no podría iniciar acciones judiciales ni en contra del árbitro ni de la institución organizadora del arbitraje, puesto que regirían los artículos 34 y 35 de dicho Reglamento, que forman parte integrante del contrato celebrado entre las partes, los árbitros, y en su caso la organización encargada del arbitraje. Sin embargo, esta solución debería limitarse a los actos u omisiones causados por culpa o negligencia, pero no así a aquellos que fueran el resultado de conductas dolosas, habida cuenta de que en el artículo 507 del Código Civil Argentino vigente se establece que no se podrá dispensar el dolo del deudor al contraerse una obligación.[86]

45. Por ello, la disposición prevista en la Ley española de Arbitraje[87] resulta más acorde con lo postulado en el párrafo precedente. En efecto, en el inc. 1 del artículo 21 de dicha ley se dispone lo siguiente:

Artículo 21. Responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Provisión de fondos 1. La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros.

46. Así, la primera constatación que podemos formular es que a diferencia de lo que se establece en el artículo 1662 del Proyecto, en el artículo 21 de la Ley Española no solo se prevé la responsabilidad de los árbitros sino también, cuando proceda, la de la institución arbitral (organizadora del arbitraje) de cumplir fielmente el encargo encomendado. A su vez, se establece que si los árbitros o las instituciones arbitrales no cumpliesen fielmente sus obligaciones incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. A mayor abundamiento, se dispone que cuando el arbitraje se encargue a una institución encargada de organizar arbitrajes, el perjudicado estará facultado para accionar contra la institución, sin perjuicio de las acciones que pudieren entablar contra en árbitro o árbitros en cuestión.

47. En verdad, hubiese resultado más adecuado la incorporación al Proyecto de una norma más completa, y paradójicamente, más sucinta que la norma establecida en la versión actual. Ello es así, puesto que en la norma de la Ley Española se prevé la posibilidad de accionar contra la institución encargada de administrar el arbitraje, algo que la norma del Proyecto no prevé. A su vez, se establecen con mayor claridad los supuestos que desencadenan la responsabilidad de los árbitros y/o instituciones arbitrales, es decir, cuando actúen con mala fe, temeridad o dolo. Así pues, sería conveniente sustituir el actual artículo 1662 por una norma que se ciña a esta línea de razonamiento.

48. Siguiendo con el análisis de esta cuestión, pero desde otra perspectiva, observamos que en la sección relativa al arbitraje interno del Código Procesal Civil de Suiza[88] nada se ha previsto en relación con las obligaciones de los árbitros frente a las partes al arbitraje, puesto que se consideró que esa constituye una cuestión que debe regirse por el derecho sustantivo y no procesal (haciendo remisión a las normas del contrato de mandato[89]). Esta solución se corresponde con la de la jurisprudencia francesa analizada en los párrafos precedentes[90].

49. Por último, y retomando nuestras reflexiones sobre la técnica legislativa y la falta de articulación de las normas propuestas, hubiese sido más adecuado insertar el inc. a) del artículo objeto de análisis (obligación del árbitro de revelar toda circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia) en la sección correspondiente a las causales de recusación, como sucede en la mayoría de las legislaciones analizadas. Lo mismo sería válido para el último párrafo del artículo, puesto que el deber de garantizar la igualdad de las partes y el principio del contradictorio es un principio de orden público procesal que transciende las obligaciones de los árbitros.

4) Adopción de la postura monista

50. En lo que respecta a esta cuestión, ya hemos adelantado que la adopción de una postura monista o dualista de la regulación del arbitraje no constituye en sí mismo un prescripción susceptible de ser considerada en forma negativa o positiva.

51. Sin embargo, es de destacar que en muchas legislaciones que, aparentemente tratan el arbitraje desde una perspectiva monista, igualmente se contemplan determinadas normas relacionadas con aspectos concretos del arbitraje internacional[91] , que permiten un mayor grado de flexibilidad y se adapten con mayor facilidad a la globalización normativa[92] que existe, de hecho, en el comercio internacional actual[93].

52. Por otra parte, cabe poner de relieve que en las últimas décadas se ha producido un cambio en lo que respecta a la filosofía que subyace la adopción de un criterio monista o dualista. En efecto, a este respecto debe recordarse que la idea fuerza subyacente a la adopción de un régimen monista se basaba en la proposición generalmente admitida de que lo que es bueno para el arbitraje interno también lo es para el arbitraje internacional, que inspirara al legislador neerlandés en 1986 al momento de sancionar la Ley de Arbitraje de los Países Bajos[94]. Sin embargo, en la actualidad, dado el desarrollo cada vez intenso de la globalización normativa, posiblemente dicha proposición se formula en sentido inverso, es decir, lo que es bueno para el arbitraje internacional también lo es para el arbitraje interno[95]. Así, pues sólo de ese modo se podría concebir un tratamiento monista del arbitraje, en cuyo marco prevalezcan la flexibilidad, un menor grado de rigurosidad en cuanto a los requisitos de forma y una intervención mínima de los tribunales judiciales en la prosecución de todo proceso arbitral.

53. No obstante lo señalado precedentemente, ciertos artículos del Proyecto parecen no tomar en cuenta las especificidades y necesidades[96] del arbitraje comercial internacional, y por el contrario, parecieran ceñirse a la proposición señalada en relación con la adopción de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos en 1986, sin tomar en consideración la evolución del instituto del arbitraje en estas tres últimas décadas.

5) Omisión de incorporar disposiciones en las que se consagren los avances y las tendencias más recientes en materia de arbitraje comercial internacional

54. Si bien es cierto que el hecho de que en el articulado del Proyecto se recojan y cristalicen los aportes realizados por la jurisprudencia, que con sus virtudes y defectos, han contribuido a elevar, aunque sea a un umbral mínimo, el grado de conformidad de la normativa argentina del arbitraje con los parámetros internacionales, no es menos cierto que resta mucho por hacer si se pretende alcanzar el nivel de desarrollo de las legislaciones más avanzadas en la materia, y crear así una verdadera cultura arbitral que permita superar la reticencia de los jueces plasmadas en sus interpretaciones restrictivas de la jurisdicción arbitral, e infundir en los encargados de la formulación de políticas y en los legisladores una percepción del instituto del arbitraje cada vez más favorable que propicie su pleno desarrollo, especialmente en su vertiente internacional.

55. Ahora bien, a pesar de la incorporación de tale aportes jurisprudenciales a al articulado del Proyecto, constatamos que se han omitido un cierto número de principios fundamentes que se encuentran contemplados en la mayoría de las legislaciones más avanzadas. Prueba de ello es la ausencia de un criterio claro de arbitrabilidad objetiva[97]; la consagración del principio que postula que un Estado o una empresa controlada por éste no puede invocar normas de su propio derecho para impugnar la arbitrabilidad de una controversia o su capacidad a participar en un proceso arbitral[98], criterios claros que permitan diferenciar un arbitraje interno de un arbitraje internacional[99], sin que ello suponga adherir a un regulación dualista del arbitraje[100] (si ese es el deseo del legislador argentino), la ausencia de una regulación relativa a los recursos pueden renunciarse cuando se trata de un arbitraje internacional[101], la designación de un fuero determinado que se ocupe de todas las cuestiones que relativas a la constitución del tribunal arbitral cuando se trate de un arbitraje internacional[102], etc. Esta enumeración no pretende ser exhaustiva, sino que tiene por finalidad demostrar que la adopción de la postura monista en el Proyecto responde a más bien a la concepción que postulaba que lo que era adecuado para el arbitraje interno también lo era para el arbitraje internacional, y no a la que concepción más moderna que propugnaría una idea inversa, como ya señaláramos[103]. Es por ello, que estimamos que se debería modificar radicalmente este criterio sobre el cual se funda el actual Proyecto para que así se haga realidad lo manifestado por la Comisión redactora en los Fundamentos del proyecto en el sentido de que en su articulado se recogen principios que son hoy prácticamente universales.

56. Por último, cabe de hacer especial hincapié en la oportunidad que se desaprovecha de armonizar nuestra legislación con las más avanzadas en la materia, al omitir la regulación de algunas de las cuestiones mencionadas precedentemente. En especial, nos referimos a las cuestiones relacionas con la ausencia de determinación de un criterio de arbitrabilidad, la ausencia de toda disposición que consagre el principio que establece que un Estado o una entidad controlada por éste no puede prevalerse de sus normas internas para sustraerse a un acuerdo de arbitraje, y la ausencia de un criterio claro para determinar con precisión cuándo se está frente a un arbitraje interno o internacional.

57. En efecto, éstas son cuestiones que revisten extrema importancia para que la Argentina cuente con una regulación de arbitraje que suponga un piso mínimo de armonización con las legislaciones más avanzadas. Paradójicamente, mientras en otras partes del mundo la puja consiste en erigirse en la jurisdicción que sea más atractiva para ser elegida por las partes como sede de arbitrajes internacionales[104], en la Argentina los esfuerzos de gran parte de la doctrina se centran en sensibilizar al legislador para que sancione una legislación en la que se establezca un umbral mínimo que permita que los arbitrajes internacionales puedan proseguirse sin grandes dificultades en nuestro territorio.

58. Ahora bien, al analizar más minuciosamente las cuestiones planteadas precedentemente, constatamos que en relación con la inclusión de un criterio de arbitraibilidad, las disposiciones de los artículos 1651 (materias excluidas)[105] como 1652 (clases de arbitraje)[106] no aportan absolutamente ninguna solución nueva que contribuya a la modernización de la regulación del arbitraje en la Argentina. Por el contrario, podría argüirse que representan un cierto retroceso respecto de lo establecido en el artículo 743 del CPCCN[107] en el que se establece un criterio de arbitrabilidad, que si bien no se encuentra a la vanguardia de las legislaciones más evolucionadas[108], al menos establece claramente un criterio de arbitrabilidad determinado, al establecer que son materia arbitrable las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

59. Por el contrario, en el artículo 1651 del Proyecto se enumeran determinada cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje y se hace referencia a la inaplicación del presente capítulo a las relaciones de consumo y laborales. En verdad, la técnica elegida de definir la arbitrabilidad de las controversias mediante un listado por la exclusión ya ha sido descartada, desde larga data, como método apropiado para definir con precisión la arbitrabilidad en un ordenamiento jurídico, si al menos no se acompaña de un criterio inequívoco así como de pautas que permitan establecer cuál es el sentido de excluir determinadas materias del arbitraje. A este respecto el artículo 1030[109] de la Ley de procedimiento civil, Libro X (Procedimiento Arbitral) de Alemania nos brinda un ejemplo concreto que podría haber sido incorporado al articulado del Proyecto para evitar futuras interpretaciones divergentes en torno a su ámbito de aplicación. En efecto, tal como está redactado el artículo 1651 parecería que las únicas materias excluidas del arbitraje son las mencionadas en dicho artículo, aunque sabido es que existen ciertas normas en nuestra legislación positiva que también limitan el derecho a recurrir al arbitraje o condicionan el momento en que se puede recurrir al mismo.[110] Así pues, la inclusión de una disposición similar a la del inc. 3 del artículo 1030 de la Ley alemana contribuiría en gran medida a mejorar la armonización de la regulación del proyecto con las demás normas jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico argentino, puesto que de ese modo se evitarían posibles conflictos de interpretación respecto del alcance del artículo artículo en exégisis.

60. Por otra parte, también cabe poner de relieve que en la regulación propuesta tampoco se establece disposición alguna respecto de la ausencia de toda disposición que consagre el principio que establece que un Estado o una entidad controlada por éste no puede prevalerse de sus normas internas para sustraerse a un acuerdo de arbitraje. La doctrina y jurisprudencia, siempre se refirieron a esta cuestión como un tema de arbitrabilidad subjetiva[111], luego de que la jurisprudencia francesa estableciera claramente, en el fallo Galakis que no se trata de un tema de capacidad[112].

61. En doctrina internacional muchos autores se han ocupado del tema de la arbitrabilidad subjetiva[113], puesto que es una cuestión que suele invocarse para sustraerse a los efectos de un acuerdo de arbitraje válidamente celebrado entre las partes, y a su vez, una gran cantidad de sentencias se han pronunciado al respecto. Así, en el ámbito de nuestro país, en un fallo del 7/8/1935[114] la Corte Suprema sostuvo que:

"El Gobierno Nacional está obligado a concurrir a la formación del tribunal arbitral que ha de resolver las tarifas a cobrar en el Puerto de Rosario, en cumplimiento de la cláusula contractual que estableció la jurisdicción de los árbitros para las divergencias que se suscitaran, sin que a ello pueda ser obstáculo el que pueda tenerse que considerar alguna cuestión constitucional".

62. A su vez, en otro fallo de 4/11/1942[115] la Corte Suprema también resolvió que:

"El Gobierno Nacional puede, autorizado por una ley, pactar válidamente la jurisdicción arbitral en los contratos que celebra."

63. Con todo, se observa que el tema de la arbitrabilidad subjetiva en el ámbito del arbitraje comercial internacional en el plano nacional no ha suscitado una atención tan especial como sí se evidencia en la doctrina y jurisprudencia internacionales. Por consiguiente, la cuestión en nuestro país se sigue rigiendo por los fallos citados en los párrafos precedentes que datan, en algunos casos, de más de ocho decenios.

64. Ahora bien, tan importante ha sido la atención prestada a esta cuestión en el plano internacional que algunos autores han propugnado que el principio que postula que el Estado o las entidades controladas por éste, en el marco de un arbitraje internacional, no pueden alegar cuestiones de derecho interno para sustraerse a un acuerdo de arbitraje, que esta cuestión ya no es más caracterizada como una problemática relativa a la arbitrabilidad (subjetiva), sino que se ya se habría erigido en un principio general de derecho. A este respecto, el Prof. Gaillard[116] ha expresado:

"La règle selon laquelle un Etat ou une société nationale qui a accepté librement une convention d'arbitrage ne peut se retrancher derrière les dispositions de son propre droit pour se soustraire à son engagement fait l'objet, en droit comparé et dans la jurisprudence arbitrale, d'une acceptation si large qu'elle peut aisément être qualifiée de principe général de droit"[117]

65. Por lo tanto, la omisión de establecer una disposición en dicho sentido constituye para la regulación propuesta una deficiencia de gran envergadura, con consecuencias directas respecto de la percepción que inversionistas extranjeros puedan tener en lo referido a la seguridad jurídica del país, máxime cuando en la regulación del arbitraje de algunos códigos de procedimientos provinciales le está expresamente vedado al Estado Provincial someterse a un proceso arbitral.[118]

66. En otro orden de ideas, en lo referido a la omisión de todo criterio para determinar cuando un arbitraje debe ser considerado interno o internacional, observamos que esta decisión de política legislativa tampoco se corresponde con la tendencia más reciente de fijar criterios de internacionalidad, aun en las legislaciones que adhieren al régimen monista, como ya lo señaláramos en los párrafos precedentes.

67. A nuestro juicio, esta omisión también trae aparejadas consecuencias negativas para la regulación objeto de análisis y para el pleno desarrollo del arbitraje en la Argentina. Así, la incorporación de unas pocas normas que fijen criterios para determinar con precisión cuándo un proceso arbitral debe ser calificado de interno o internacional contribuirá a flexibilizar determinadas cuestiones de procedimiento mediante una interpretación menos rigurosa que los tribunales formulen respecto de las normas dictadas para el arbitraje interno.

68. Así, si se insertara una norma como el ya mentado artículo 3 de la Ley Española de Arbitraje[119] en la que confluyen el criterio jurídico (como el que se establece en el artículo 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI) y el criterio jurídico (que es adoptado por la legislación francesa y quebequense), constituiría una decisión de compromiso entre los proponentes y detractores de ambas posturas. A su vez, la incorporación del criterio económico de la internacionalidad del arbitraje ayudaría a impulsar un mayor desarrollo de dicho instituto en la Argentina. En efecto, según dicho criterio muchas empresas controladas por capitales extranjeros que celebren acuerdos de arbitraje que afecten los intereses del comercio internacional, podrán acogerse a las normas e interpretaciones jurisprudenciales más flexibles a que un arbitraje internacional da lugar. Así, ello propiciaría que un mayor número empresas tanto argentinas como extranjeras, situadas ambas en nuestro país, recurran al arbitraje, si la relación jurídica de base afecta los intereses del comercio internacional, situación ésta que contribuiría, en gran medida, al fomento de una verdadera cultura del arbitraje en nuestro país.

III. Conclusiones

69. El instituto del arbitraje se ha constituido en la actualidad en el modo normal de resolución de controversias en el plano internacional. La regulación del arbitraje que se presenta en el Proyecto parece más centrada en superar el problema del derecho constitucional argentino, en lo que se refiere al reparto de competencias legislativas entre el Estado Nacional y los Estados Provinciales que en introducir una genuina reforma integral del instituto que adolece de tantas falencias y anacronismos para alcanzar un umbral mínimo de armonización con las legislaciones más avanzadas en la materia o con los instrumentos de unificación legislativa como la Ley Modelo de la CNUDMI. Tal vez ese escollo que parece insuperable, de no procederse a una reforma constitucional que transfiera al Congreso Nacional la potestad de legislar sobre un instituto como el arbitraje, haya sido la causa de los tímidos cambios introducidos en el articulado del Proyecto, a pesar de que el legislador afirme haberse inspirado en las legislaciones más avanzadas y en principios de aceptación universal. Por otra parte, no puede negarse que en el Proyecto se han cristalizado ciertos principios que no estaban previstos en ningunos de los códigos de procedimiento provinciales, la mayoría de ellos ya habían sido reconocidos por decisiones jurisprudenciales. Esto debe considerarse un acierto de la regulación, puesto que una regulación del arbitraje de características netamente pretorianas no contribuye al desarrollo pleno del instituto ni ayuda a mejorar su comprensión por parte de los profesionales del derecho que actúan en dicho marco, sean éstos nacionales o extranjeros. No obstante ello, cabe constatar que al haberse omitido incorporar gran parte de los principios que informan al arbitraje en el plano internacional y de las tendencias que se han venido desarrollando en las últimas dos o tres décadas, ello no hace más que reforzar la percepción de que la reforma que pretende introducirse no cumple las expectativas de la doctrina mayoritaria ni contribuye a colocar a la Argentina a las puertas de ese umbral mínimo del que todo ordenamiento jurídico avanzado debe estar dotado, si pretende ofrecer a las partes en un proceso arbitral un entorno propicio que fomente el recurso a dicho método de resolución de conflictos. Así pues, luego de este breve análisis nos encontramos en condiciones de responder por la afirmativa a la pregunta que nos formuláramos en el título de nuestro estudio. Sí, en efecto, la reforma que se pretende introducir en el Proyecto es una reforma que se ha quedado a mitad de camino.

* Abogado, Traductor Público -Inglés- Universidad de Buenos Aires, Argentina. Master en Relaciones Internacionales, -especialización en Derecho Internacional-, Institut de hautes études internationales, Université de Genève, Suiza.

+ Las traducciones al castellano de las disposiciones de leyes extranjeras, instrumentos internacionales, reglamentos de arbitraje, pasajes de fallos, y comentarios doctrinarios que figuran en el presente estudio, son traducciones oficiosas realizadas por el autor, a no ser que se indique lo contrario.

[1] Véase el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional nº 884/2012, 1ª ed.-, Buenos Aires, Infojus, 2012. Puede consultarse en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf/codigo_civil_comercial.pdf

[2] Véase, CAIVANO, Roque. J. "La obsolescencia de la legislación argentina sobre arbitraje es cada vez más evidente", en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, t. 70, n° 1, págs. 63-73.

[3] Ello es así, habida cuenta de que, el instituto del arbitraje que se encuentra regulado en los códigos en materia procesal civil y comercial de cada una de las veintitrés provincias argentinas, y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el cual se rigen los fueros de la Justicia Nacional (ordinaria) y de la Justicia Nacional Civil y Comercial Federal con sedes tanto en el ámbito de Ciudad Autónoma de Buenos Aires como en el interior del país, nunca ha sido objeto de una armonización legislativa.

[4] En el presente estudio, por una cuestión de practicidad, los conceptos de "jurisdicción provincial" o "competencia legislativa provincial" o términos equivalentes, también comprenden a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque técnicamente no sea una provincia. 

[5] Cuya sanción corresponde al Congreso Nacional de conformidad con lo dispuesto en el inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional que reza: "Corresponde al Congreso Nacional: [...] Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; [...]".

[6] Véase NOODT TAQUELA, María B., "Avances del Proyecto de Ley Argentina de Arbitraje respecto de la Ley Modelo de UNCITRAL", en Jan Kleinheisterkamp & Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (coordinadores), Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, enero 2002, págs. 719-741. 

[7] Véase en este sentido, Corte Sup., 31/5/1999, "J. C. Roca v. Consultara SA", Fallos 322:1100.

[8] En efecto, en dicho código se establecen solamente cinco artículos que versan sobre cuestiones de fondo y un sexto artículo que reenvía al Código Procesal Civil de Quebec (CPCQ) para todos los aspectos que guarden relación con el procedimiento arbitral. A su vez, en el CPCQ se establece que, en materia de arbitraje internacional, se tendrá en cuenta, de ser procedente, la Ley Modelo de la CNUDMI.

[9] Dicho inciso reza: [Artículo 75.- Corresponde al Congreso] [...]: "Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí."

[10]  Véase en este sentido, GUAIA, Carlos I., "El arbitraje en el Proyecto de Unificación Legislativa", en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Tomo 72, Nº 1, págs. 27 a 52. .

[11] Véase el Proyecto de Código, op. cit., págs. 521-740.

[12] La Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (en lo sucesivo, Comisión Redactora) ha sido conformada por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente), la Dra. Elena Highton de Nolasco y la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

[13] Véase en especial, el tercer párrafo de los Fundamentos relativos al Arbitraje, en donde se expresa que:"[l]a fuente del articulado es el Código Civil de Quebec, la ley modelo UNCITRAL y la reciente regulación francesa de enero de 2011, aunque los principios que recoge son hoy prácticamente universales.",  pág. 671.

[14] Véase Le Code civil du Québec (artículos 2638 a 2643).

[15] Véase Rapport au Premier ministre relatif au décret Le décret 2011 nº 48 du 13 janvier portant réforme de l'arbitrage

[16] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional - 1985 - con las enmiendas aprobadas en 2006.

[17] Ello significa que no se establece una regulación diferenciada para el arbitraje internacional, ni se prescribe en qué casos un arbitraje puede considerarse de índole internacional.

[18] Véase LALIVE, Pierre, "Un faux problème: Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale?" en Mélanges en l'honneur de François Dessemontet, Collection du CEDIDAC, Edgar Philippin/Philippe Gilliéron/Pierre-François Vulliemin/Jean-Tristan Michel (éds.), Fondation pour le Centre du droit de l'entreprise de l'université de Lausanne (CEDIDAC), Lausanne, 2009, vol. 80, págs. 255-263.

[19] Como por ejemplo los arts. 1659, 1663, 1664 relativos, respectivamente, a la designación, recusación y retribución de los árbitros.

[20] Véanse, por ejemplo, el artículo 1663 relativo a la recusación de los árbitros en el que se establece que su recusación podrá basarse en las mismas razones que puedan esgrimirse para la recusación de jueces, de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje;  y el artículo 1664 relativo a la retribución de los árbitros, en el cual se prescribe en forma supletoria, que la regulación de su retribución se realizará de conformidad con las "reglas locales" aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados. Cuestiones éstas muy difíciles de conciliar con la práctica internacional y las regulaciones de esta materia previstas en las legislaciones extranjeras, instrumentos internacionales o reglamentos de arbitraje.

[21] Véase, en este sentido, VILLAMAYOR ALEMÁN, Sergio A., MITCHELSON IRUSTA, Guillermo, "Principales observaciones de la Comisión de Arbitraje del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires vinculadas al Proyecto de unificación de los códigos civil y comercial", Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que puede consultarse en la siguiente dirección: http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/136_Villamayor_Observaciones_de_la_Comisixn_de_Arbitraje.pdf. "[...] resulta conveniente que se plasme en esta nueva codificación algunas normas fundamentales para la regulación del instituto, tales como capacidad de los árbitros, autonomía de la cláusula arbitral, competencia de los árbitros para resolver sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del convenio arbitral y cualquier otra cuya consideración pudiera impedir el análisis del fondo de la controversia, las facultades de los árbitros para dictar medidas precautorias, la obligación de los jueces de brindar apoyo jurisdiccional para el cumplimiento de actos procesales, [...]."

[22] Véase respecto de la autonomía del acuerdo arbitral (art. 1653 del Proyecto), Cám. Nac. Com., sala E, 26/9/1988, "Welbers SA v. Extraktions-Technik", La Ley 1989-E-304; Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, autos "CIE RP SA v. Grinbank, Daniel Ernesto", El Derecho 198-464; respecto de la cláusula arbitral por referencia (art. 1650), Cám. Nac. Com., sala C, 16/8/2002, "Atuel Fideicomisos SA v. Fondo solidario para Empleados Asociación Civil", El Derecho 201-212; en cuanto al efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, véase Corte Suprema de la Nación, 5/4/2005, "Bear Service SA v. Cervecería Modelo SA", La Ley, 2005-B-158; etc.

[23] Véase, por ejemplo, la cuestión relativa a la interpretación restringida del acuerdo arbitral. En varios fallos emitidos por la Corte Suprema de la Nación, en su mayoría con respecto a la posibilidad de que el Estado pueda someterse a un procedimiento arbitral, se adujo que: "[...] la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). [...]" Sin embargo, en un fallo de la Cám. Nac. Com., sala D, 8/3/2002, autos "Amadori, Luis A. v. Pirovano de Badariotti, Raquel F.", se decidió a favor de una interpretación amplia del acuerdo arbitral al considerarse que una demanda por daños y perjuicios derivada de un incumplimiento contractual quedaba incluida en el acuerdo arbitral, y se excluía así la competencia de los tribunales judiciales.

[24] Véase op. cit. supra, nota nº 21.

[25] Como por ejemplo, el establecimiento de un criterio claro de arbitrabilidad, o de normas que impidan al Estado o las empresas controladas por éste sustraerse a la obligación de someterse a arbitrajes libremente pactados, invocando normas de derecho interno, o bien la afirmación de la función jurisdiccional que desarrollan los árbitros, la consagración de la jerarquía de sentencia a la que deben equipararse los laudos, un sistema recursivo propio, etc.

[26] Así, el principio rector más importante del arbitraje internacional que ha venido desarrollándose en las últimas tres décadas es el principio de favor arbitrandum, consagrado en el artículo 2 de la Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos. En este sentido, cabe señalar que en el último párrafo del artículo 1656 del Proyecto se establece que "[e]n caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje." Así pues, esta frase podría interpretarse como una tímida referencia al principio mentado, aunque a rigor de verdad, podría argüirse que su interpretación debería limitarse solamente a la eficacia del "contrato de arbitraje", y no así a la totalidad de los actos que de él se deriven a lo largo de un proceso arbitral.

[27] Véase, Fundamentos del Anteproyecto, pág. 627, op. cit.

[28] El Código Civil del Quebec, la reforma del derecho francés en materia de arbitraje (décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, y aquellos principios que son prácticamente universales.

[29] En el presente estudio se denominan fuentes implícitas.

[30] Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York, 1958), el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur), etc.

[31] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo de la CNUDMI).

[32] Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Reglamento de la CNUDMI), el Reglamento de Arbitraje de la CCI (Reglamento CCI), etc.

[33] Véase supra párrafos 3 a 6.

[34]  En efecto, la Comisión Redactora ha insertado normas en el Proyecto que no se ciñen estrictamente a determinadas disposiciones de naturaleza convencional. Así, en el Artículo II.3 de la Convención de Nueva York de 1958, de la cual la Argentina es parte, se dispone que: "[e]l tribunal de unos de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho artículo es nulo, ineficaz o inaplicable." Sin embargo, cabe señalar que la primera parte del artículo 1656 del Proyecto, en el que se trata la misma cuestión que en el artículo citado, sigue casi exactamente la redacción del artículo 1448.1 del Código Procesal Francés, al disponer que queda excluida la competencia de los tribunales judiciales respecto de las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aún conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En efecto, las divergencias entre el Artículo II.3 de la Convención de Nueva York y el artículo 1656 del Proyecto radican en que en éste último no se explicita si la remisión al arbitraje debe proceder a instancia de parte o ex officio, y también en la cuestión relativa a la determinación de cuál será el grado de profundidad del examen que el Tribunal judicial deberá llevar a cabo para concluir que se encuentra frente a un convenio manifiestamente nulo o inaplicable. Así, en el caso del artículo 1656, la aclaración de que la nulidad o inaplicabilidad del convenio debe ser manifiesta supone que ésta deberá ser tan flagrante que el Tribunal no tendrá que realizar un examen muy minucioso de la cuestión para concluir que el convenio que se le presenta es nulo o inaplicable, sino que bastará con que compruebe la existencia prima facie del convenio para remitir las partes al arbitraje. De ello se desprende que esta norma es más favorable al arbitraje que la que se establece en Artículo II.3 de la Convención de Nueva York, dado que de conformidad con la redacción de este artículo, el Tribunal se verá forzado a interiorizarse más en la relación jurídica que une a las partes para poder concluir que el convenio es nulo o inaplicable. Sin embargo, la contradicción tal vez sea solo aparente, puesto que si ésta se analiza a la luz del Artículo VII.1 de dicha Convención, se deberá aplicar la norma más favorable al arbitraje que, en este caso, como señalamos, sería la del artículo 1656 habida cuenta de que al Tribunal le alcanzará con constatar la existencia prima facie de un convenio de arbitraje para remitir las partes al arbitraje. 

[35] Véase el inc. 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional: "Atribuciones del Congreso - "Corresponde al Congreso: [...] 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. [...]".

[36] En efecto, en la gran mayoría de los códigos de procedimiento civil y/o comercial de las jurisdicciones provinciales se prevén normas relativas a la convención de arbitraje, la arbitrabilidad objetiva, y en algunos casos arbitrabilidad subjetiva (como es el caso de la Provincia de Mendoza en cuyo Código de Procedimiento Civil se prohíbe al Estado Provincial participar en procesos arbitrales), que en realidad son normas sustantivas cuya sanción corresponde al Congreso Nacional.

[37] Véase NOODT TAQUELA, María B., "Avances del Proyecto de Ley Argentina de Arbitraje respecto de la Ley Modelo de UNCITRAL", op. cit. : "El art. 39 dispone la derogación de las normas sobre arbitraje contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Libro VI y Artículo 519 bis. La Ley no deroga los códigos procesales provinciales, pero invita a las provincias a adecuar sus normas locales a las disposiciones de la LNA (art. 40).", pág. 20.

[38] Entre ellos, Brasil, México, Suiza, etc. En efecto, esta problemática de la invasión de competencias legislativas entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales ha sido sorteada de diversas maneras en los países en que se ha planteado. En algunos de ellos, como en México, por ejemplo, se sancionó una ley federal de arbitraje que luego fue incorporada al Código Comercial de aplicación federal; en Suiza, como veremos más adelante, hasta se recurrió a una reforma de la Constitución Federal que permitiese transferir a la Asamblea Federal la potestad de sancionar un Código de Procedimiento Civil que resultase aplicable a los 26 cantones de la Confederación Helvética, en cuyo marco se regulase, entre otras cosas, el arbitraje interno.

[39] En efecto, si bien los cantones suizos (entidades autónomas similares a las provincias argentinas) también retenían la competencia legislativa para dictar los códigos de procedimiento civil, las diversas disposiciones cantonales referidas al arbitraje se uniformizaron a finales del decenio de 1960 mediante la celebración del Concordat sur l'arbitrage, de 27 de marzo de 1969, (Concordato relativo al arbitraje), en cuyo marco se armonizaron las disposiciones aplicables al arbitraje interno en todos los cantones de Suiza, estableciéndose una regulación del arbitraje bastante moderna para la época. Asimismo, es de destacar que esta regulación mejoró notablemente a partir de la sanción del Code de Procédure Civile Suisse (Código de Procedimiento Civil Suizo), sancionado el 19 de diciembre de 2008, y cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2011. La sanción de dicho código solo fue posible tras la aceptación por parte del Pueblo y de los cantones suizos de una modificación de la Constitución Federal que permitió transferir esa competencia en materia de legislación de carácter procesal a la Confederación. Como consecuencia de la sanción del Código de Procedimiento Civil Suizo el arbitraje interno se encuentra regulado en este solo cuerpo normativo, a saber, en el artículo 61, y en la Parte 3 de dicho código, (arts. 353 a 407). Asimismo, cabe señalar que conforme a la disposición 353 inc. 2 del Código de Procedimiento Civil Suizo y del artículo 176 inc. 2 del Capítulo XII (arbitraje internacional) de la Ley de Derecho Internacional Privado Suizo (LDIP), las partes pueden declarar la exclusión de la reglamentación del Código en casos de arbitrajes internos y expresar su voluntad de que se apliquen la normas del Capítulo XII de la LDIP, y en caso de arbitraje internacional también pueden expresar su voluntad de que no se apliquen las normas de dicho Capítulo XII y se apliquen las disposiciones del Código que regulan el arbitraje interno.

[40] Véase a este respecto, NOODT TAQUELA, María B., "Avances del Proyecto de Ley Argentina de Arbitraje respecto de la Ley Modelo de UNCITRAL", op. cit.: "El Proyecto de 1991 elevado al Congreso el 31 de octubre de 1991, mensaje nº 2278 del Poder Ejecutivo, se originó en el Ministerio de Justicia, fue redactado por Sergio Le Pera y regulaba el arbitraje interno y el internacional. El Proyecto de 1999, también del Poder Ejecutivo Nacional nº 281/99, elevado al Congreso de la Nación el 1 de junio de 1999, mensaje N° 577/99, fue elaborado por una Comisión designada por el Ministerio de Justicia, que presentó el Anteproyecto el 3 de noviembre de 1998 y regulaba solamente el arbitraje interno. Ambos perdieron estado legislativo (véase www.senado.gov.ar)." Otro proyecto fue elevado al Congreso Nacional por la Presidencia de la Nación en 31 de agosto de 2001, (n° 127.922/00), pero también perdió estado legislativo.

[41] Si bien es cierto que la mayoría de los códigos provinciales se basa en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no es menos cierto que en muchos de ellos se establecen normas que se apartan por completo de dicho Código, de modo tal que en la Argentina no existe, en el plano federal, un cuerpo normativo armonizado relativo al derecho del arbitraje. Así, a modo de ejemplo, basta con señalar que en el Código Procesal Civil de la Provincia de La Rioja no se regula en absoluto el proceso arbitral, y sólo se hace mención al término sentencia arbitral en el artículo 318 que se ocupa de la ejecución de sentencias de tribunales argentinos.

[42] Sin embargo, esta normativa al presentar tantos aspectos disímiles a los incorporados al Proyecto será objeto de análisis por separado en otra sección.

[43] Para una visión de conjunto de la regulación del arbitraje en el Canadá véase, FORTIER, L. Yves, "La nouvelle loi française sur l'arbitrage: vues d'Outre-Atlantique", Allocution prononcée par L. Yves Fortier lors de la Conférence annuelle de l'Association française d'arbitrage, le 28 septembre 2011, à Paris. Puede consultarse en la siguiente dirección en Internet: http://www.arbitration-icca.org/media/1/13282757006560/la_nouvelle_loi_francaise_sur_larbitrage.pdf

[44] DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE: 2638. La convention d'arbitrage est le contrat par lequel les parties s'engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs arbitres, à l'exclusion des tribunaux. 1991, c. 64, a. 2638. 2639. Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public. Toutefois, il ne peut être fait obstacle à la convention d'arbitrage au motif que les règles applicables pour trancher le différend présentent un caractère d'ordre public. 1991, c. 64, a. 2639.  2640. La convention d'arbitrage doit être constatée par écrit; elle est réputée l'être si elle est consignée dans un échange de Communications qui en atteste l'existence ou dans un échange d'actes de procédure où son existence est alléguée par une partie et non contestée par l'autre. 1991, c. 64, a. 2640.  2641. Est nulle la stipulation qui confère à une partie une situation privilégiée quant à la désignation des arbitres. 2642. Une convention d'arbitrage contenue dans un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses de ce contrat et la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle pour autant la convention d'arbitrage. 1991, c. 64, a. 2642. 2643. Sous réserve des dispositions de la loi auxquelles on ne peut déroger, la procédure d'arbitrage est réglée par le contrat ou, à défaut, par le Code de procédure civile (chapitre C-25). (EL ACUERDO DE ARBITRAJE: 2638. El acuerdo de arbitraje es un contrato por el cual las partes se comprometen a someter una controversia presente o futura a la decisión de uno o varios árbitros, excluyendo a los tribunales. 1991, c. 64, a. 2638. 2639. No podrán someterse a arbitraje, las controversias que versen sobre el estado y capacidad de las personas, los asuntos de familia u otros asuntos de orden público. Sin embargo, no se podrá impugnar la eficacia del acuerdo de arbitraje aduciendo que las normas aplicables a la solución de la controversia son de orden público. 1991, c. 64, a. 2639. 2640. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y se reputa que consta por escrito cuando figura en un intercambio de comunicaciones en las que se den fe de su existencia o en un intercambio de escritos procesales en los que una parte alega su existencia sin que la otra parte se oponga. 1991, c. 64, a. 2640. 2641. Se reputará nula toda estipulación que coloque una de las partes en una posición de privilegio respecto de la designación de los árbitros. 2642. El acuerdo de arbitraje que figura en un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás cláusulas de ese contrato y la declaración de nulidad del contrato por parte de los árbitros no invalida el acuerdo de arbitraje. 1991, c. 64, a. 2642. 2643. Con sujeción a las disposiciones de la ley de carácter imperativo, el procedimiento arbitral se rige por el contrato o, en su defecto, por el Código de Procedimiento Civil (capítulo C-25).).

[45] En el Quebec se consagra la definición económica de arbitraje internacional, es decir, que se considerará que un arbitraje es internacional cuando se vean afectados los intereses del comercio internacional, y no la definición jurídica de internacionalidad, como por ejemplo se prevé en la Ley Modelo de la CNUDMI.

[46] Estos documentos pueden consultarse en: www.uncitral.org

[47] Según el criterio que se elija para calificar a un arbitraje de tal.

[48] Así dichos artículos rezan: Artículo 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. Artículo 2607.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

[49] Por ejemplo, la primera parte del artículo 1652 del Proyecto, y del artículo 766 del Título III (Juicio de Amigables Componedores) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), son idénticas, a saber: "Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros.", con el agravado de que en el Proyecto no se establece un criterio de arbitrabilidad (que por el contrario, sí se establece en el CPCCN, en el artículo 737, si bien vale la pena aclarar que el criterio de arbitrabilidad de este artículo no es de los más favorables al arbitraje, como veremos más adelante). En cambio, respecto del criterio de arbitrabilidad, en el artículo 1651 del Proyecto, intitulado materias excluidas, solo se establece una enumeración de ciertas materias que de por sí nunca serían susceptibles de arbitraje (conocidas en doctrina como inarbitrabilidad per se), y de otras materias como las relaciones de consumo y laborales, que en la esfera internacional su arbitrabilidad no es uniforme. Pero el tema del criterio de arbitrabilidad será objeto de análisis en la sección 5) del presente estudio, a la cual se remite al lector.

[50] Como por ejemplo el artículo 1663 referido a la recusación de los árbitros en el que se establece que los jueces pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces del derecho de la sede del arbitraje, y acto seguido se establece que la recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto el tribunal judicial o por otros árbitros, si las partes así lo acuerdan. Esto representa un claro retroceso en materia de recusación de los árbitros en comparación con lo establecido, por ejemplo, en la regulación francesa (arts. 1456 y 1457), en cuyo marco se dispone, que el árbitro debe, antes de aceptar el cargo, develar toda circunstancia susceptible de afectar su independencia o imparcialidad, que se haya producido con anterioridad a la aceptación del cargo, o que surja con posterioridad a dicho acto, sin hacerse mención a las razones de recusación relativas a los jueces. Una disposición similar se encuentra contemplada en la Ley Modelo de la CNUDMI, y en la Ley española de Arbitraje de 2003. Sin embargo, cabe destacar que en el artículo 1662 del Proyecto -Obligaciones de los árbitros- sí se menciona como una de las obligaciones que pesan sobre los árbitros "revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia o imparcialidad". Así, la cuestión que cabe dilucidar aquí consiste en determinar cómo se interpretan estas disposiciones del Proyecto. La obligación de los árbitros de revelar toda circunstancia que se produzca con anterioridad o posteridad a la aceptación del cargo, ¿debe entenderse también como una causal de recusación, o ciñéndonos a la letra del artículo 1663, las únicas causales de recusación son las mismas que se establecen para los jueces de acuerdo al derecho de la sede, y la obligación prescrita en el inc. a) del artículo 1662 del Proyecto también debe entenderse como una causal de recusación complementaria aunque no esté contemplada en las normas relativas a la recusación de los jueces, como ocurre por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 17.?

[51] Véase CSJN, 11 de noviembre de 1997, in re Yacimientos Carboníferos Fiscales, Rev. Fallos, 320: 2379;

[52] La aclaración de la Ley que figura entre paréntesis es nuestra.

[53] Véase supra, CSJN, Yacimientos Carboníferos Fiscales, op.cit.

[54] Véase Fundamentos del Proyecto, . op.cit. pág 672.

[55] Como por ejemplo la postura dualista francesa frente a la postura monista del Código Civil del Quebec; las disposiciones respecto de los requisitos formales que debe observar el acuerdo de arbitraje internacional, puesto que, mientras que en el artículo 1507 se dispone que "[l]a convention dʼarbitrage nʼest soumise à aucune condition de forme." ("[l]acuerdo de arbitraje no queda sujeto a ningún requisito de forma"), en el primer párrafo del artículo 2640 del Código Civil del Quebec se establece que "[l]a convention d'arbitrage doit être constatée par écrit; [...]"; ("[e]l acuerdo de arbitraje debe constar por escrito; [...]"; ), etc.

[56] En efecto, la decisión de un país sobre el grado de desarrollo que pretende asignarle a la institución del arbitraje dependerá, ante todo, de decisiones de política, en el sentido más amplio del término, que luego se verán plasmadas en normas jurídicas. Así, si el Estado Argentino decide dotarse de una regulación actualizada y acorde con los más recientes avances en materia de arbitraje, tal como se preconiza en los Fundamentos del Proyecto, esta decisión se verá necesaria y estrechamente ligada a cuestiones de políticas relacionadas con la promoción de la apertura de la economía y con la intención de convertir a la Argentina en un país dotado de normas previsibles y modernas en materia de arbitraje, que confiera a este método de resolución de controversias un lugar destacado en el marco de la globalización normativa, algo que parece de muy difícil concreción con el articulado propuesto.  

[57] A mero título ilustrativo podríamos mencionar la cuestión de la confidencialidad de las actuaciones arbitrales. Así, a partir de la nueva regulación francesa del arbitraje, la presunción de confidencialidad es la regla general únicamente para el arbitraje interno (véase el artículo 1464 inc. 4 del Decreto 2011 nº 48), y no así al arbitraje internacional, aunque las partes disponen de la facultad de estipular que las actuaciones sean confidenciales. También, la legislación del Quebec sigue el mismo principio de conformidad con la interpretación jurisprudencial que ha establecido que los árbitros no se encuentran sujetos a una obligación de confidencialidad a menos que ésta dimane específicamente del acuerdo arbitral, de la ley o de las reglas elegidas por las partes. Asimismo, la Ley Modelo de la CNUDMI no prevé de manera expresa ninguna obligación de confidencialidad. Ahora bien, en el Proyecto la cuestión de la confidencialidad aparece en el artículo 1658 sobre cláusulas facultativas, y en el artículo 1662 relativo a las obligaciones de los árbitros. Si bien según el artículo 1658 las partes podrán o no estipular que las actuaciones arbitrales (de carácter interno o internacional) queden sujetas al principio de la confidencialidad, por otra parte, de conformidad con el artículo 1658 los árbitros siempre quedarán obligados a preservar las confidencialidad de las actuaciones, aunque el reglamento que se aplique al procedimiento no prevea tal principio de confidencialidad. A mayor abundamiento, tampoco queda claro si el principio se aplica al arbitraje interno o internacional, como se deduce de las normas francesas y la jurisprudencia quebequense. Así pues, resulta muy dificultoso seguir la lógica del Proyecto en análisis en cuanto a en qué medida guarda una mínima coherencia con las cuerpos normativos en que afirma inspirarse.

[58] A título ilustrativo, cabe señalar la contradicción flagrante entre lo establecido en el artículo 1652 del Proyecto, en el cual se establece que "[s]i nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho" y la solución diametralmente opuesta consagrada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (y en la gran mayoría de los códigos procesales de la mayoría de las provincias).

[59] Véase supra. op. cit., nota nº 39.

[60] Véase supra. op. cit., nota nº 44.

[61] Véase la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, supra, op. cit., nota nº 44.

[62] Como por ejemplo, el artículo 741 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con respecto a las cláusulas facultativas, la primera parte del artículo 746 del mismo código, respecto de las causales de recusación, etc.; también ciertos artículos de la ley española de Arbitraje de 2003.

[63] Véase a este respecto, RUHLMANN, François, E., "Réforme de l'arbitrage: Synthèse du nouveau droit positif français interne et international", Les Affiches - Moniteur, nº 11, 7 février 2012, págs. 4-6: "[...]Le principe fondamentale du non-rattachement d'une sentence internationale à un ordre juridique étatique est renforcé. Le droit français de l'arbitrage a même accru sa vocation universaliste - en ce sens qu'il prévoit désormais son application possible à tout arbitrage international se déroulant en France ou à l'étranger, mais également dans l'hypothèse où l'une des parties se trouve exposée à un risque de déni de justice", pág. 5 ("[...]Así, también se ha fortalecido el principio fundamental de la desvinculación del laudo internacional de todo ordenamiento jurídico nacional. El derecho francés del arbitraje incluso ha incrementado su vocación universalista - en el sentido de que ahora permite su aplicación a todo arbitraje internacional que se prosiga en Francia o en el extranjero, como también en el caso que de una partes corra el riesgo de ser objeto de una denegación de justicia").

[64] Véase Gaillard, E., & de Lapasse, P. (2011). "Le nouveau droit français de l'arbitrage interne et International", Rec. Dall., nº 3, 175 -192, "Les conditions procédurales gouvernant l'intervention et la décision de ce juge, désigné par la doctrine, puis par la jurisprudence, comme « juge d'appui » [...], étaient de nature à garantir aux parties l'obtention rapide d 'une décision ayant  force de chose jugée au fond (saisine en la forme des référés du juge, décisions insusceptibles de recours, à moins que le juge ne constate l'inapplicabilité ou la nullité manifeste de la clause compromissoire) [...] Le décret consacre de manière éclatante la notion et l'existence du « juge d'appui » en matière de procédure arbitrale."("Los requisitos procedimentales por los que se rigen la intervención y la decisión de ese juez, denominado por la doctrina, y luego por la jurisprudencia como "juez de apoyo" [...,] permitían garantizar a las partes la obtención de una decisión expeditiva pasada en autoridad de cosa juzgada sobre el fondo del asunto de que se trate (bien acudiendo al juez para la obtención de medidas preliminares, bien de decisiones inapelables, a menos que el juez resuelva que la cláusula compromisoria es manifiestamente inaplicable o nula) [...] Así, en el decreto se establece claramente el concepto y la existencia del "juez de apoyo" en materia de procedimiento arbitral.").

[65] Véase GUAIA, Carlos I., "El arbitraje en el Proyecto de Unificación Legislativa", op. cit.: "Las cuestiones principales que suscita esta disposición del Proyecto son la ya analizada ausencia de determinación de la sede [...]" pág. 20.

[66] En Francia, el Tribunal de grande instance (TGI) es el tribunal de justicia de derecho común (en oposición a los tribunales especiales), de primera instancia, así pues, conoce de los conflictos que no estén expresamente asignados a otro órgano jurisdiccional. Además, ejerce competencia exclusiva en determinadas materias.

[67] Boletín Oficial del Estado, nº 121, Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

[68] Véase en este sentido, el Preámbulo de la Ley 11/2011: "Con este propósito de impulsar el arbitraje, la presente Ley comienza por llevar a cabo una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el exequátur de laudos extranjeros, que permita dar más uniformidad al sistema mediante una «elevación» de determinadas funciones. Se trata, en concreto, de las relativas al nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el exequátur de los laudos extranjeros, que ahora se atribuyen a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, manteniéndose en los Tribunales de Primera Instancia la competencia de ejecución. Estos cambios han llevado a dar una nueva redacción al artículo 8 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, así como a modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881." Sec. I, pág. 50797.

[69] Véase en este sentido, GUAIA, Carlos I., "El arbitraje en el Proyecto de Unificación Legislativa", op. cit.: La disposición es similar a las contenidas en leyes arbitrales nacionales como el Código Judicial de Bélgica (Art. 1678) el Código Procesal alemán (ZPO), (Artículo 1034(2)) y la Ley Europea Uniforme de Arbitraje de 1966 (Art. 3),  pág. 18.

[70] Véase en este sentido, FALCÓN, Enrique M., "El arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 20/12/2012, 1 - LA LEY 2013-A: "Esta norma coincide en general con el concepto de Abuso de la posición dominante en el mercado (art. 11 del Proyecto). Lo que sucede en la realidad que nunca va a figurar en un acuerdo arbitral una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros, pues se trata de una cuestión de hecho relacionada con el poder y el interés de los contratantes."

[71] Nos referimos, por ejemplo, a la transcripción parcial del artículo 2639 del Código del Quebec que corresponde al artículo 1651, sin recoger el segundo párrafo del dicho artículo, que como ya lo señalamos supra (véase párrafo 31), introduciría una norma de gran importancia para la modernización de nuestra regulación de arbitraje.

[72] Así, en el Diccionario de la Real Academia Española se entiende por "imbricación", la "[a]cción y efecto de imbricar", y a su vez, se define al verbo imbricar como "[d]isponer una serie de cosas iguales de manera que queden superpuestas parcialmente, como las escamas de los peces." A nuestro juicio, es exactamente esta la idea que se trasmite al calificar y regular al arbitraje como un mero contrato, estableciendo de ese modo una serie de normas que se superponen parcialmente con otras normas de fondo y de procedimiento ya existentes, que en algunos casos se desprenden de decisiones jurisprudenciales, y en otros se pueden deducir, por analogía, de las normas dimanantes del derecho convencional vigente.

[73] Véase GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John (eds), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (Kluwer Law International 1999), Part 1 : Chapter I - Definition of International Commercial  Arbitration: "In our view, arbitration should be defined by reference to two constituent elements which commentators and the courts almost unanimously recognize. First, the arbitrators' task is to resolve a dispute. Second, the source of this judicial role is a contract; the arbitrators' power to decide a dispute originates in the common intention of the parties. Thus, arbitration comprises both a judicial and a contractual element", págs. 10 y 11.

[74] Puesto que sería la única legislación relativa al arbitraje cuya regulación se inserta en el marco de un cuerpo normativo destinado a regular todo tipo de contratos, con todas las consecuencias jurídicas que ello podría acarrear.

[75] En cuyo marco se regulan todo tipo de contratos, ya sean de carácter civil como comercial.

[76] En efecto, es dable deducir que la inclusión del "contrato de arbitraje" como un contrato nominado más se debe a la preocupación del legislador por evitar todo conflicto relativo a la repartición de atribuciones legislativas entre el Congreso Nacional y las provincias. Así pues, en el Artículo 121 de la Constitución Nacional se establece que: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación." Por tanto, a partir de una interpretación conjunta de este Artículo con el inciso 12 del Artículo 75 se colige fácilmente que las provincias conservan la potestad de dotarse de códigos de procedimiento, por lo que, en principio, algunas normas del arbitraje al ser de índole netamente procesal serían de competencia exclusiva de las provincias. Sin embargo, al Congreso Nacional también se le confiere la potestad de regular el comercio internacional e interprovincial, de modo que el arbitraje, al menos en su vertiente internacional, debería regirse por una ley o leyes dictadas por el Congreso Nacional.

[77] En efecto, el establecimiento de una regulación parcial del arbitraje mediante la prescripción de normas de fondo, y de determinadas normas procedimiento de carácter más bien general, sin establecer criterios claros de interpretación de ambos cuerpos normativos, conlleva un descalabro legislativo de amplias dimensiones. Véase, supra, punto 1) relativo a la técnica legislativa.   

[78] Véase,  RIVERA, Julio C., "El Contrato de Arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/086_Julio_Cxsar_Rivera.pdf , "En estas pocas páginas lo que pretendemos exteriorizar es que el arbitraje puede y debe estar regulado en el Código Civil, pues supone la celebración de varios contratos: El contrato de arbitraje propiamente; dicho, que se denomina normalmente cláusula compromisoria y que puede asumir también la forma del compromiso arbitral; El contrato entre las partes y los árbitros; El contrato entre las partes y la institución administradora del arbitraje.", pág. 2.

[79] Véase el comentario de BARBIER, Jérôme, "Compétence du juge étatique pour trancher, avant le prononcé de la sentence, la question de l'existence ou de la validité du contrat d'arbitre", 2011(3) en Rev. dr. aff. int. / Int'l Bus. L.J., págs. 230-241, "[...] la solution adopté par le Tribunal de grande instance, puis la Cour d'appel de Paris, paraît plus conforme aux exigences du procès équitable: sauf à s'ériger à la fois comme juge et partie, l'arbitre ne saurait décider de l'existence ou de la validité du contrat auquel il se prétend partie." Pág. 236. ([...] la solución adoptada por el Tribunal de grande instance, y luego la Cour d'appel de Paris, parece ceñirse de manera más adecuada a los requisitos de proceso justo: excepto que se constituya, al mismo tiempo, en juez y parte, el árbitro no puede decidir sobre la existencia o la validez del contrato del cual dice ser parte.")

[80] Véase el artículo 1649, y ssgtes. (que se utiliza tanto para referirse al "convenio arbitral"[80] o "acuerdo de arbitraje" o a la "cláusula compromisoria" como también al contrato que "el árbitro que acepta el cargo celebra [...] con cada una de las partes..."

[81] Así, en la Convención de Panamá, de 1975, se utiliza el término acuerdo, en la Ley Modelo de la CUNUDMI, se utiliza el término acuerdo de arbitraje, en el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, se utiliza el término "la convención arbitral",  y en la Convención de New York, de 1958, se utiliza el término "acuerdo", pero en ningún caso "contrato de arbitraje".

[82] En este sentido véase, VILLAMAYOR ALEMÁN, Sergio A., MITCHELSON IRUSTA, Guillermo, "Principales observaciones de la Comisión de Arbitraje del Colegio de Abogados ...", op. cit. "La actividad de los árbitros queda sometida al régimen legal de los contratos, al prever que la aceptación del cargo genera una relación contractual con las partes, abandonándose la posición mayoritaria en el derecho comparado, que le reconoce una vinculación jurídica de naturaleza legal, por su esencia jurisdiccional, que implica un carácter público de su tarea. Esta situación no es menor, a poco que se analicen la agravación de las responsabilidades que implica la naturaleza jurídica, que la reforma le determina a la función. De mantenerse el criterio, deberían limitarse los factores de atribución de responsabilidad para los árbitros únicamente al supuesto de dolo. Adicionalmente, las obligaciones que surgen expresamente del proyecto son exigibles para los árbitros, sin establecer ninguna a cargo de las partes. En tal sentido, resulta conveniente la eliminación en el artículo 1662, de la referencia en cuanto al relacionamiento contractual de los árbitros con las partes."

[83] Véase en este sentido, Corte Sup., 31/5/1999, "J. C. Roca v. Consultara SA", Fallos 322:1100: "[...]aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes."

[84] Véase Reglamento de la CCI, 2010 : "Artículo 34: Exoneración de responsabilidad: Ni los árbitros, ni la Corte o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comités nacionales de la CCI serán responsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje. Artículo 35:  Regla general: En todos los casos no previstos expresamente en el Reglamento, la Corte y el Tribunal Arbitral procederán según el espíritu de sus disposiciones y esforzándose siempre para que el Laudo sea susceptible de ejecución legal."

[85] "Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje".

[86] Véase, RIVERA, Julio C. Arbitraje Comercial. Internacional y Doméstico, Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. "Cuando las partes deciden encarar un arbitraje bajo las reglas ICC, están aceptando el reglamento y él integra el contrato que las partes celebran con la entidad y también el contrato que celebran con cada uno de los árbitros. De modo que esta disposición del artículo 34 forma parte del contenido contractual y, como tal, obliga a las partes como si fuese la ley misma (art.1197, Cciv).), en la medida en que el árbitro no haya actuado con dolo, pues, en tal supuesto, prevalecería la disposición del art. 507, Cciv."pág. 298.

[87] Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. op. cit. supra.

[88] Vease nota nº 39, op. cit. supra.

[89] Véase, Message relatif au code de procédure civile suisse (CPC) du 28 juin 2006 (Mensaje relativo al código de procedimiento civil suizo (CPC): "Contrat d'arbitre: Le contrat d'arbitre (convention entre les parties et les membres du tribunal d'arbitrage) ne fait pas l'objet du droit de procédure. C'est une convention de droit matériel. Pour cette raison, il convient d'apprécier selon le droit matériel applicable (en général le droit suisse) si elle doit être qualifiée de mandat ou uniquement être assimilée à un mandat (voir aussi le commentaire des art. 361 et 362). La responsabilicé d'un arbitre pour exécution imparfaite de son mandat est également régie par le droit matériel." Pág. 7000. ("Contrato de árbitro: El contrato de árbitro (acuerdo entre las partes y los miembros del tribunal arbitral) no forma parte de las normas de procedimiento. Esta es una convención de derecho sustantivo. Por esta razón, se debe determinar de acuerdo con el derecho sustantivo aplicable (generalmente suizo) debe ser clasificada o mandato sólo puede comparar con una referencia (véase también el comentario del art. 361 y 362). El responsabilicé un árbitro para su ejecución imperfecta de su mandato también se rige por la ley sustantiva ".

[90] Vease párrafo 39.

[91] Véase en este sentido, Mayer, Pierre,  "Faut-­‐il distinguer arbitrage interne et arbitrage international?" (II. - L'arbitrage, Deuxième Séance), Revue de l'Arbitrage, (Comité Français de l'Arbitrage 2005 Volume 2005 Issue 2) págs. 361-374.

[92] Véase a este respecto, DELMAS-MARTY, M. "Pour un nouvel ordre juridique", Label France, enero 2000, nº 38 : "Dans le domaine du commerce international, on observe le dépassement du droit étatique ou interétatique au profit de la « loi des marchands » ayant vocation à être appliquée par des arbitres désignés à titre privé. Parallèlement, on peut noter l'importance de la normalisation (d'origine également privée), ainsi que l'extension de l'éthique d'entreprise et des codes de conduite." (En el ámbito del comercio internacional, se observa que el derecho de origen estatal o interestatal cede el paso a "normativas originadas en el derecho de los actores mercantiles", destinadas a ser aplicadas por los árbitros a título privado. Al mismo tiempo, también se puede constatar la importancia de la normalización (también de origen privado), y la expansión de la ética empresarial y de los códigos de conducta.")

[93] En efecto, en lo que se refiere al comercio internacional, el arbitraje ha devenido el método normal de solución de controversias. Así, en marco de una globalización normativa cada vez más extendida, las leyes de un solo Estado ya no bastan para hacer frente a los desafíos que este nuevo contexto presupone. Si un país establece políticas tendientes a fomentar su comercio exterior, por consiguiente, también deberá tender a promover la institución del arbitraje como el método por excelencia para la resolución de controversias al que puedan recurrir los actores económicos de una economía globalizada, dotándose a tales efectos de una regulación del arbitraje que se ciña a los principios más flexibles que rigen en la esfera internacional, para de este modo facilitar el desarrollo de las actividades de sus empresas en el plano transnacional. Ello incluye, entre otras cosas, aceptar la aplicación de reglas de derecho emanadas de fuentes no estatales o simplemente la aplicación de principios de derecho transnacional, que en definitiva no constituyen más que una extrapolación de las normas estatales más importante de la gran mayoría de los Estados.

[94] "Wat goed is voor nationale arbitrage (in principe) ook goed is voor een arbitrage met internationale aspecten". Primera legislación actualizada de arbitraje en adoptar una postura monista.

[95] Véase LALIVE, Pierre, "Un faux problème: ..." op.cit., "Ajoutons que dans les autres pays artisans d'une législation unique (donc identique pour les "deux arbitrages" comme l'Allemagne, ou l'Anglaterre), il se peut que la motivation essentielle aiet constitué plutôt - si l'on peut dire à l'inverse - à considérer que "what was good for international arbitration was also appropriate for domestic arbitration",  pág. 259. (""Hay que añadir que en los demás países también adoptaron un criterio monista para su legislación de arbitraje (por lo tanto, una regulación idéntica para "ambos tipos de arbitraje", como Alemania o Inglaterra), posiblemente la motivación principal haya sido más bien en sentido inverso - se lo puede expresar de esa manera - al estimar que "lo que es adecuado para el arbitraje internacional también lo es para el arbitraje interno.")

[96] Como por ejemplo, los artículos 1659, 1663 y 1664, que serán objeto de análisis en la parte pertinente del presente estudio.

[97] Como se establece en el inc.1 del artículo 177 del Capítulo XII de la LDIP suiza; o en el inc. 1 del artículo 1030 de la Ley de procedimiento civil, Libro X (Procedimiento Arbitral) de Alemania; etc.  

[98] Véase a este respecto el inc. 2 del artículo 177 del Capítulo XII de la LDIP suiza; o el inciso 2 del artículo 2 de la Ley española de Arbitraje (Ley 60/2003), etc.

[99] En realidad existen dos criterios que permiten determinar con precisión cuándo se está frente a un arbitraje internacional. El primero de ellos es el prescrito en la Ley Modelo de la CUNDMI, y se lo denomina "criterio jurídico" (véase el inc. 3 del artículo 1), y otro criterio es el económico, establecido en principio por la jurisprudencia francesa, y recogido en el artículo 1504 de la actual regulación francesa del arbitraje: "Est international l 'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce International" (Es internacional el arbitraje que afecte los intereses del comercio internacional). A este respecto, resulta interesante observar que en la Ley española de Arbitraje se prescriben ambos criterios (véase su artículo 3). El criterio económico también ha sido receptado en el Código Procesal Civil del Québec (véase el inc. 6 del artículo 940).

[100] Véase a este respecto el Preámbulo a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, op.cit.: "Sin ánimo de exhaustividad, los logros de esta Ley pasan por la formulación unitaria del arbitraje, el reconocimiento del arbitraje internacional, el aumento de la disponibilidad arbitral, sus reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos, el apoyo judicial al arbitraje o su antiformalismo." (El subrayado nos pertenece.). En el mismo sentido, en el proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos también se introducen normas específicas para el arbitraje internacional, sin que ello suponga el apartamiento de la tesitura monista. Véase en este respecto, Toelichting op voorstel tot wijziging van de arbitragewet, Prof. VAN DEN BERG, A.J., 20 december 2006 (Nota explicativa de la propuesta de enmienda de la Ley de Arbitraje) presentada ante el Ministerio de Seguridad y Justicia de los Países Bajos, cual se espera que entre en vigor en enero de 2014. Así, en dicha nota explicativa se pone de relieve que se introduce el Título II. Arbitraje fuera de los Países Bajos (o arbitraje internacional) (Tweede Titel). Arbitrage buiten Nederland, conformado por los artículos 1074, y 1074-A a 1074-B, en cuyo marco se establecen determinadas disposiciones que permiten mejorar la asistencia de los tribunales neerlandeses en relación con arbitrajes celebrados en el extranjero. Las disposiciones más importantes son el Artículo 1074-B (Overeekomst tot arbitrage buiten Nederland en voorlopige bewijsmaatregelen) (Acuerdo para celebrar un proceso arbitral fuera de los Países Bajos y medidas provisionales en materia de producción de pruebas), y el artículo 1074- C (Arbitrage buiten Nederland en omwille getuige) (Arbitraje fuera de los Países Bajos y testigos remisos).

[101] Así, por ejemplo, en el artículo 192 de la regulación suiza de arbitraje internacional se establecen en las condiciones en las cuales las partes pueden renunciar a los recursos y a qué recursos pueden renunciar. También se encuentra una disposición similar en la regulación francesa, en la parte dedicada al arbitraje internacional, cuyo artículo 1522 reza: "Par convention espéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation." (Mediante la celebración de un pacto especial, las partes pueden en todo momento renunciar al recurso de anulación).

[102] Esta tendencia de determinar un fuero especial para ocuparse de las cuestiones relativas al proceso arbitral es una tendencia que comenzó en Francia, con la designación del Président del tribunal de grande instance de Paris, que ahora se consagra en definitivamente en el artículo 1505 de la regulación francesa que establece que, salvo acuerdo en contrario, el "juez de apoyo" (para los casos de arbitraje internacional) será el Président del tribunal de grande instance de Paris. Esta tendencia se fue expandiendo rápidamente por toda Europa, encontrando así prácticas similares en la repartición de funciones judiciales de apoyo al arbitraje en el marco de las legislaciones española, alemana, suiza, sueca, etc.

[103] Véase nota nº 95, op. cit. supra.

[104] Véase en ese sentido, SEVILLA SÁNCHEZ, Elena,  "La reforma del arbitraje en España y Francia: dos reformas, un mismo objetivo", en Revista Iuris, nº 159, Abril 2011, puede consultarse en la siguiente dirección: http://www.revistaiuris.com/ver_detalleArt.asp?idArt=65544&a. "La reforma operada en Francia se corresponde, según la versión oficial dada por el propio primer ministro francés, con la voluntad del Gobierno de mantener a la legislación francesa como referente en el mundo del arbitraje internacional (vid. Rapport du Premier Ministre relatif au Décret n.º 2011-48 du 13 janvier portant réforme de l'arbitrage, Journal Officiel de la République Française, Ministère de la Justice et des Libertés, 14 janvier 2011: www.journal-officiel.gouv.fr).  Para ello, dicha reforma consolida, según aquél, una parte del desarrollo jurisprudencial de las disposiciones reguladoras del arbitraje, complementa determinadas normas e integra varios preceptos inspirados en el Derecho extranjero que han resultado de utilidad en la práctica del arbitraje. [...] Por su parte, la reforma de la Ley española de arbitraje busca todavía más, si cabe, "impulsar el arbitraje" en nuestro país y así lo indica la propia exposición de motivos del texto de reforma. Esto viene a añadirse al propio propósito de la Ley del año 2003 que pretendía facilitar "el pacto de convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje". Este afán por propiciar y fomentar el arbitraje, y, sobre todo, por constituirse como sede de arbitrajes internacionales se explica, en parte, por los grandes beneficios económicos que entraña la sustanciación de este tipo de procesos. En efecto, el arbitraje no solamente constituye un mecanismo altamente atractivo para la comunidad jurídica y empresarial internacional como medio de resolución de conflictos sino que además es una fuente de negocio para el país en el que se desarrolla. No puede tampoco obviarse la imagen que un país sede de arbitrajes internacionales proyecta. Ser sede arbitral lleva aparejado, sin lugar a dudas, una cierta estabilidad política y neutralidad. o anterior justifica en gran medida las reformas de la legislación arbitral francesa y española a las que nos referíamos. Ambas son el reflejo de la competición iniciada por los distintos Gobiernos occidentales para promulgar la Ley "más favorable" al arbitraje, que posicione a su país como la sede arbitral idónea."

[105] ARTÍCULO 1651.- Controversias excluidas. No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas. Este Capítulo no es aplicable a las relaciones de consumo y laborales.

[106] ARTÍCULO 1652.- Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de

derecho.

[107] ARTÍCULO 737. - No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.

[108] Véase, por ejemplo, el artículo 176 de la LDIP suiza, en el que se establece un criterio claro, simple y objetivo, como es el principio de que todo interés patrimonial puede ser objeto de un arbitraje ("Toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage."); véase también el inc. 1 del artículo 1030 de la Ley de procedimiento civil, Libro X (Procedimiento Arbitral) de Alemania.

[109] § 1030 Schiedsfähigkeit 1) Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nicht-vermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen. 2) Eine Schiedsvereinbarung über Rechtsstreitigkeiten, die den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum im Inland betreffen, ist unwirksam. Dies gilt nicht, soweit es sich um Wohnraum der in § 556 a Abs. 8 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Art handelt. 3) Gesetzliche Vorschriften außerhalb dieses Buches, nach denen Streitigkeiten einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen unterworfen werden dürfen, bleiben unberührt. (Artículo 1030. 1) Toda controversia de índole patrimonial puede ser objeto de un acuerdo de arbitraje. Todo acuerdo de arbitraje que verse sobre pretensiones que no sean de índole patrimonial es vinculante para las partes en la medida en que éstas estén facultadas para celebrar un contrato de transacción respecto de dicha materia. 2) Es ineficaz el acuerdo de arbitraje que verse sobre controversias que se relacionen con una relación de arriendo sobre viviendas en el territorio nacional. Esta disposición no es aplicable a las viviendas de la naturaleza regulada en el artículo 556 inc. 8) del Código Civil. 3) No se ven afectadas las disposiciones que contempladas en normativas diferentes del presente Libro, en las que se prohíben que determinadas controversias puedan someterse a un procedimiento arbitral, o que sólo pueden someterse a un procedimiento de arbitraje de forma condicionada.)

[110] Véase a este respecto NOODT TAQUELA, María B., "Materia arbitrable y orden público", en El Arbitraje en Argentina, Montevideo,  Centro de Conciliación y Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Uruguay, 2000, págs. 172: "Así, el artículo 57 de la ley 17.418,  prohíbe las cláusulas compromisorias en la póliza de seguro: "Son nulas las cláusulas compromisorias incluidas en la póliza. La valuación del daño puede someterse a juicio de peritos". Aunque como muy bien señala la Prof. Noodt Taquela, no se trata aquí de una cuestión de inarbitrabilidad, sino que tan solo se prohíbe la cláusula compromisoria, por ser el contrato de seguros un contrato de adhesión; por ende, no habría impedimento alguno para que una cuestión relativa a un contrato de seguro se dirima por medio de arbitraje una vez surgido la controversia, de mediar acuerdo de partes. pág. 10. En lo referido a las cuestión derecho marítimo, la Prof. Noodt Taquela expresa: "El arbitraje tiene un amplio campo de utilización en el derecho marítimo. Sin embargo, hay cuestiones que no son arbitrables, por ejemplo las que contempla el art. 614 de  la ley  20.094 de navegación. El arbitraje en derecho marítimo, requiere que se cumplan las exigencias del artículo 621 de la Ley de Navegación en cuanto al momento en que puede otorgarse el acuerdo arbitral." Artículo 621. "Prórroga de la jurisdicción. Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponde a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente". Pág. 12.

[111] En el contexto del arbitraje comercial internacional la arbitrabilidad subjetiva o arbitrabilidad ratione personae se relaciona esencialmente con la aptitud de las entidades morales de derecho público para celebrar acuerdos de arbitraje.

[112] En el fallo Galakis dictado por la Cour de cassation francesa el 2 de mayo de 1966, (véase Journal of International Law, con comentarios del Prof. Level, pág. 648) se ha aplicado, por primera vez, a la cuestión relativa a la aptitud de las personas morales de derecho público para someterse a un arbitraje una norma sustantiva en materia de arbitraje internacional y no una norma indirecta. De acuerdo a dicho fallo, la prohibición que rige respecto de las personas jurídicas de derecho público en relación con su aptitud a someterse a un arbitraje debe limitarse al derecho interno y no puede hacerse valer en el marco de un contrato internacional celebrado de conformidad con las necesidades y los usos del derecho comercial internacional.

[113] Véase, entre otros, Julian D M Lew, Loukas Mistelis and Stefan Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003, Chapter 9., Arfazadeh, "Arbitrability under the New York Convention: The Lex Fori Revisited",17 Arb. Int. 73-87 (2001). HANOTIOU, Bernard, "The Law Applicable to Arbitrability",  ICCA Congress series - no. 9 págs. 146-167 Lalonde, Marc,  "The Evolving Definition of Arbitration and Arbitrability", ICCA Congress series - no. 9 págs. 189-196 Simms; Diversos autores, 12 Arb. Int. Partes 2 y 4 (1996): McLaughlin (113-130), Park (131-160), Branson (161-170), Kerr (171-178), Beechey (179-190), Blessing (191-222), Kirry (373-390), Hanotiau (391-404), van Houtte (405-414), Alfarro (415-428) 42 Arbitrability and Public Policy;  BÖCKSTIEGEL, Karl-Heinz, "Public Policy and Arbitrability", ICCA Congress series - no. 3 pp. 177-204; BOUZA VIDAL, N. "La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y la competencia arbitral", en REDI, vol. LII (2000), 2. págs. 371-394; HANOTIAU, Bernard, "L'arbitrabilité et la favour arbitrandum: un réexamen", JDI, 1994, pág.899;

[114] Véase, CSJN, "Puerto de Rosario S.A. C/Nación Argentina", fallo 173:221.

[115] Véase, CSJN, "Guido Simonini C/ Nación Argentina", fallo 194:155.

[116] Véase, GAILLARD, Emmanuel, Aspects philosophiques du droit de l'arbitrage International, Recueils des Cours, vol. 329, 2007, pág 131.

[117] La regla por la que se establece que un Estado o una empresa nacional, que haya aceptado libremente, un acuerdo de arbitraje no puede hacer valer las disposiciones de su propia ley a fin de no dar cumplimiento al compromiso al que se ha obligado gozan, tanto en derecho comparado como en la jurisprudencia arbitral, de una aceptación tan amplia que fácilmente puede calificárselo de principio general de derecho.

[118] Véase, por ejemplo, el Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, artículo. 295 - "Procedencia del arbitraje: Cuando la ley así lo disponga o lo convengan los interesados, podrá deferirse la resolución de una o mas cuestiones determinadas, al juicio de árbitros de derecho, amigables componedores o peritos árbitros. El arbitraje voluntario no procede sobre derechos indisponibles o cuando esta interesado el orden publico. El Estado Provincial y sus dependencias no pueden someter sus cuestiones al arbitraje voluntario. [...]."

[119] Véase supra, párrafo 45.